El Tribunal Supremo reconoce la posibilidad de anular cláusulas donde la entidad haya abusado de su posición de dominio en el contrato (abusivas para empresas, vamos)

Me disculpo por el título de la entrada. La nomenclatura en el ámbito de los contratos con condiciones generales (una ley a la que nadie le hacía mucho caso durante más de 10 años) empieza a resultar bastante compleja. Me refiero a los diferentes análisis que pueden hacerse sobre un contrato con condiciones generales (i) control de incorporación (art. 5 LCGC), (ii) control de transparencia (art. 7 LCGC), (iii) control de transparencia reforzado (art. 4.2 Di 93/13 y 82 LGDCU) y (iv) control de abusivas (art. 6 Di 93/13 y 82 LGDCU) para añadir, ahora, (v) “control del abuso de posición dominante y expectativa del contrato” (E. de M de LCGC, 1258 Cc y 7 Cc). No está mal.

El elevado volumen de litigios sobre contratación en masa, a mi juicio, resulta de dos elementos esencialmente; el decidido carácter proteccionista de los consumidores por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TEDH) que contrasta con el  carácter (ultra)liberal del código civil español (y de casi todos los códigos europeos), por eso el TJUE dicta tantas sentencia declarando contraria a la norma comunitaria las disposiciones (decimonónicas en muchos casos) de muchos de los estados miembros. Y en segundo lugar la tecnificación de muchos productos y servicios que hacen complicada la comprensión  para el ciudadano medio (empresario o no).

Una gran compañera del despacho me comentó, al salir de una conferencia de un Magistrado del Tribunal Supremo sobre condiciones generales, un ejemplo que me pareció muy gráfico del estado de la cuestión sobre windows 10 Product Key sale condiciones generales relativa al doble rasero para consumidores y PIMES, no muy razonable en muchos casos. Decía algo así el Magistrado

“(…) mi amiga Mari, peluquera, cuando firma el préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual no sabe nada de tipos de interés, de amortizaciones, de referencias euribor / IRPH, de vencimiento anticipado, ni de gastos; es la más indefensa de las contratantes; sin embargo, cuando a continuación, en la misma notaría, firma la compraventa de un local para establecer su peluquería, de repente, es la más informada sobre esas mismas cuestiones y tiene los mismos conocimientos que un banco (…)”

Pocos días antes después, otro ilustre compañero me hizo llegar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 que marca claramente la línea de lo que debería ser la interpretación del clausulado en los préstamos entre empresarios. El TS, para que no le pase lo de la STS 9-05-13, señala que es importante ver cada caso individualmente. Esto es acertado porque a mi modo de ver las soluciones maximalistas suelen dejar excluidos a parte de quienes merecen protección e incluyen buy windows 10 Product Key oportunistas fomentando comportamientos inadecuados.

Los antecedentes de la sentencia, muy resumidamente (desde hace algunos años da gusto la brevedad de las sentencias del Supremo) son los siguientes. Una compañía compra un inmueble que financia mediante un préstamo hipotecario para establecer plazas de aparcamiento. El contrato incorporaba una “cláusula suelo” (límite a la variabilidad del tipo de interés). La compañía, para eliminar el efecto de la limitación a la variación, solicitó la aplicación de la normativa de consumidores que el juzgado de instancia rechazó y la audiencia estimó. El TS señala, con claridad meridiana, que una sociedad que adquiere un inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial nunca puede tener la consideración de consumidor, mientras no se modifique la LDGCU a mi juicio es la interpretación correcta. Esto, que es lo legal, sin embargo, no debe significar que “la Mari peluquera” no merezca protección alguna.

Para determinar el alcance de esta protección, el TS señala que en las condiciones generales entre empresarios puede existir “abuso de posición dominante” (preámbulo, párrafo 8º) sin embargo, esta manifestación está únicamente en la exposición de motivos pero luego no tiene desarrollo en el articulado. Lo que es importante tener claro es que no cabe hablar de abusividad para cláusulas entre empresarios porque la norma no puede aplicarse.

Sí que es posible, no obstante, en los contratos entre empresarios el control de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC). El matiz importante viene en el art. 7 LCGC al señalar que es exigible un control de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del apartado b). Es cierto que este nivel de transparencia no alcanza el nivel de claridad que se aplica para los consumidores (control reforzado señalado al inicio), por eso habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Reconoce el TS que no hay un “paso legislativo” en el sentido de ofrecer una protección especial al adherente empresario más allá de la que proporciona el código civil / mercantil sobre la buena fe contractual y justo equilibrio para evitar el “abuso contractual”. Ahora bien, para aproximarse a este posible “abuso” habrá que determinar en qué consiste esta “buena fe” como mecanismo modelador del contenido del contrato y en qué medida se ha podido producir un desequilibrio real de la posición contractual del adherente empresario. Esta aproximación, creo que es muy acertada para ver cómo se fraguó el contrato y evitar comportamientos automáticos de los tribunales. La tecnificación de los contratos, a mi juicio, merece que se puedan revisar sin que el 1255 Cc sea una patente de corso porque cuando un empresario “negocia” con el banco creo que no se parece en nada a lo que estaba pensando el legislador al crear el 1255 Cc.

Para determinar la nulidad hay que analizar (i) qué cláusulas modifican de forma relevante el contenido del contrato, (ii) que representación se hizo el adherente partiendo de la naturaleza y funcionalidad del contrato, (iii) si existe una ventaja de la disposición contractual para una de las partes, y (iv) que esta ventaja sea contraria a la buena fe o al comportamiento razonablemente esperado de la contraparte.

Es lo que se ha denominado la nulidad por el “daño a la legítima expectativa”, conclusión coherente con los EPCL (creo que sería un acierto incorporar estos principios, tal cual, a nuestro ordenamiento como actualización del derecho de contratos).

Por lo tanto, esta “alteración sobrevenida” hay que analizarla desde la óptica de las “cláusulas sorprendentes” de modo que pueden resultar nulas aquellas condiciones generales predispuestas que resulten tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, lo que debe entroncarse con el abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición para introducir las cláusulas que desnaturalizan el contrato. Para esto habrá que verificar:

Nivel de información proporcionado – a mayor información menor sorpresa –. En este caso la carga de la prueba es de cada una de las partes 217.2 LEC para acreditar que sea escasa y en especial 217.3 LEC para la entidad financiera.
Diligencia del adherente para conocer las condiciones del contrato, 217.2 LEC.
Personalidad jurídica y estructura societaria para conocer adecuadamente el alcance del contrato, no es lo mismo una PIME de 2 socios sin trabajadores, que una cotizada (217.2 LEC)
Volumen de negocio (217.2 LEC)
Conocimientos financieros, 217.2 LEC y 217.3 LEC para el caso de que se deba hacer una diferenciación entre profesional o minorista.
He incorporado el apartado del 217 LEC porque para que prospere la demanda no basta con exponer los hechos. Las cargas probatorias del demandante son elevadas, sin que la entidad financiera pueda desconocer también sus obligaciones, esencialmente, (i) justificar la información dada y el soporte empleado y (ii) la valoración de los conocimientos del cliente para, precisamente, ponerlos en relación con el nivel de información. Si el mix resulta adecuado la cláusula es válida, en caso contrario se debería anular.

Hay esperanza, por tanto, para la “Mari peluquera” siempre que pueda acreditar sus circunstancias en el momento de contratar.

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COMPETENCIA PARA DECIDIR SOBRE LA SUCESIÓN DE EMPRESA EN VENTAS DE UNIDADES PRODUCTIVAS

Es un tema recurrente en la actualidad: si compro una unidad productiva dentro de un concurso, ¿existe sucesión de empresa? Y si existe sucesión de empresa, ¿alcanza esa sucesión a todas las deudas laborales y de seguridad social o solo alcanza a la de los trabajadores en los que me subrogo? No existe una respuesta unívoca sobre ese alcance. Pero creo que sí debe existir una respuesta única a la pregunta: quién es el competente para decidir si existe sucesión y cuál es su alcance. Resuelta esta cuestión, la inseguridad jurídica en las adquisiciones de unidades productivas en concurso desaparecerá, puesto que el adquirente conocerá, antes de adquirir, las condiciones y alcance windowslearner.com de la sucesión de empresa.
Entrando en el análisis, debemos determinar la normativa aplicable. Partiremos de la Directiva 2001/23/CE.
La directiva parte de la transferencia al cesionario de todos los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo, es decir, transferencia de las deudas (art. 3 Directiva 2001/23/CE “Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso”.
No obstante, esa transferencia de derechos y obligaciones (deudas laborales) no será aplicable en ventas de unidades productivas que se transmitan dentro de un procedimiento concursal del transmitente, salvo que exista una disposición contraria por parte de cada estado miembro de la UE (art. 5 Directiva 2001/23/CE “1. Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los artículos 3 y 4 no serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente)”.
El Juzgado mercantil 3 de Barcelona planteó cuestión prejudicial al TJUE para que interpretara dichos artículos. Por auto del TJUE, asunto C-688/2013, el tribunal resolvió:
Que conforme a la Directiva 2001/23/CE era compatible con el derecho de la unión (i) que se exonerara al cesionario de las deudas laborales previas a la transmisión de una unidad productiva dentro de un procedimiento concursal (art. 3 Directiva 2001/23/CE); (ii) que se impusiera al cesionario las deudas laborales en la transmisión de una unidad productiva dentro de un procedimiento concursal.
Que es el tribunal del estado windowslearner miembro (en este caso España) quien debe decidir si su normativa interna exonera o impone las deudas laborales en la transmisión.
La resolución del TJUE en nada aclaró el problema, más allá de decir lo obvio: (i) que la Directiva 2001/23/CE permitía ambas cosas (exonerar o imponer la sucesión de empresa); (ii) que son los tribunales de cada estado quienes deben interpretar si su normativa exonera o impone la sucesión.
Por tanto, debemos analizar la normativa interna a fin de dilucidar la cuestión. Toda venta de una unidad productiva en un procedimiento concursal se hará, (i) bien en fase común (vía arts. 43, 146 bis, 149 y 188 LC); (ii) bien en fase de liquidación a través del plan de liquidación (vía arts. 146 bis, 148, 149 y 188 LC).
Por tanto, en ambos supuestos existirá:
Una petición de venta de la AC, bien de forma directa, bien a través de su plan de liquidación, en la que fijará las condiciones de la transmisión (arts. 148 o 188 LC),
Un traslado a los acreedores para que formulen observaciones y propuestas de modificación (arts. 148.2 o 188 LC), entre los que estarán FOGASA y TGSS (siempre suelen estar);
Un traslado a los representantes de los trabajadores para que formulen observaciones y propuestas de modificación (arts. 148.3, 188 y 149.1º LC);
Una resolución judicial autorizando la forma de venta y las condiciones de la transmisión (arts. 148.2 LC aprobando el plan de liquidación o 188 LC aprobando la venta directa).
La resolución judicial autorizando la forma de venta y las condiciones de transmisión necesariamente debe pronunciarse sobre el alcance de la sucesión de empresa prevista en los arts. 146 bis.3 y 4, 149.4 LC y 44.1 ET, con competencia exclusiva y excluyente (art. 8 LC).
En resumen, dentro del concurso habrá existido un trámite de en el que las partes habrán emitido su opinión respecto a la existencia y alcance de la sucesión de empresa y el juez, en el ámbito de su competencia exclusiva y excluyente, habrá emitido su decisión. Esta decisión es recurrible únicamente por los cauces previstos:
Venta en fase de liquidación con plan de liquidación aprobado mediante recurso de apelación contra el auto que apruebe el plan de liquidación (art. 148.2 LC);
Venta en fase común o fase de liquidación sin plan aprobado, ambas mediante solicitud de autorización judicial, sin más recurso que el de revisión (art. 149.1º y 188.3 LC).
El recurso podrá interponerlo cualquier interesado (FOGASA, TGSS y trabajadores). Se recurra o no, finalmente existirá una resolución judicial firme que desplegará los efectos de cosa juzgada material (art. 222.4 LEC).
Por tanto, la resolución judicial que resuelva sobre la venta de la unidad productiva dentro de un procedimiento concursal, sea en primera o en segunda instancia, resuelve con efectos de cosa juzgada material (art. 222.4 LEC) el alcance de la sucesión de empresa a efectos laborales.
Esta es la interpretación que han alcanzado, entre otras, sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19.02.2016, roj STSJ CAT 2103/2016, de 17.05.2016, roj STSJ CAT 4239/2016, y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 07.12.2016, roj STSJ CL 4463/2016.
A mi juicio, este es el núcleo de la cuestión. Alcanzar otra conclusión sería ilógica, porque implicaría considerar que la resolución del juzgado que tramita el concurso carece de efectos, que es tanto como decir que no sirve para nada. Entiendo que eso no es lo que quiere el art. 222.4 LEC. Y, recordemos, que el derecho, ante todo, debe ser lógico, pues tal y como ha reconocido reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, sala civil, de 15.03.1983, roj STS 47/1983 y de 28.01.1992, roj STS 13456/1992), debe atenderse al principio general del derecho (aplicables conforme al art. 1 CC) que reza que “toda interpretación o inteligencia que conduzca al absurdo debe rechazarse”.
Faltaría entrar a analizar si existe sucesión de empresa en las transmisiones y cuál es su alcance, lo que deberá determinarse caso por caso. Pero esta cuestión deja de tener importancia para la seguridad del tráfico jurídico porque el adquirente sabrá, desde el primer momento, cuales son las reglas del juego, esto es, cuales son las condiciones de la adquisición, si existe o no sucesión de empresa y qué deudas asume, y sobre esa información, decidirá si acude a comprar o no.

Inconstitucionalidad de determinadas plusvalías. Sentencia del Tribunal Constitucional de 16.02.2017

Recientemente se ha publicado sentencia del Tribunal Constitucional de 16.02.2017 en la cuestión de inconstitucionalidad 1012/2015 (ver aquí https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_010/2015-01012STC.pdf).

La sentencia trata, resumidamente, sobre la posible inconstitucionalidad del cobro de plusvalías en los casos en los que no ha existido un “incremento de valor” real de la finca transmitida. Es un tema de rabiosa actualidad, pues son múltiples los casos reales en los que un inmueble se ha cheap windows 10 Product Key vendido a menor precio del pagado para su adquisición y el vendedor ha tenido que pagar plusvalía.

La sentencia se pronuncia únicamente sobre determinados artículos de la Norma foral 16/1989, de 5 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Guipúzkoa (en concreto, arts. 4.1, 4.2.a y 7.4), pero entiendo que puede ser replicada a cualquier otra normativa que regule las plusvalías en otros territorios, puesto que prácticamente todas las normas que regulan las plusvalías tienen idéntica regulación (por ejemplo, arts. 107 y 110.4 del Real decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, de la ley reguladora de las haciendas locales, LRHL o Ordenanza fiscal nº 7 del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, por poner un caso concreto).

La plusvalía es un tributo que grava el incremento de valor de un terreno de naturaleza urbana, puesto de manifiesto con ocasión de su transmisión (art. 104.1 LRHL, art. 1.1 Norma foral o art. 2 ordenanza nº 7 de San Sebastián de los Reyes).

La cuantificación de ese incremento de valor se calcula mediante la aplicación de un coeficiente fijo al valor catastral (valor a efectos del IBI) del terreno en el momento de la transmisión. Ese coeficiente determina el importe del incremento de softproductkey valor sometido a tributación (base imponible), y se cuantifica multiplicando el número de años de tenencia del terreno contados desde la fecha de adquisición hasta la de su transmisión, por un porcentaje anual determinado por cada ayuntamiento (art. 107 LRHL, art. 4 Norma foral o art. 5 ordenanza fiscal nº 7).

La base imponible calculada de la forma anteriormente señalada se somete al tipo de gravamen que cada Ayuntamiento determine (en la norma foral era del 15% según el art. 5.1 Norma foral, en la Ordenanza fiscal nº 7 de San Sebastián de los Reyes el 10,40%, según su art. 6).

Por tanto, aunque la plusvalía pretende gravar el “incremento de valor” de un terreno, el gravamen establecido no se basa en la existencia de ese “incremento”, sino en la simple titularidad del terreno durante un periodo de tiempo. Por tanto, según está actualmente configurado el impuesto, basta con ser titular de un terreno urbano durante un periodo de tiempo para que exista un incremento de valor sometido a tributación (aunque realmente el terreno haya bajado de valor), tributación que se calcula de forma automática mediante la aplicación del valor que tenga el inmueble a efectos del IBI en el momento de la transmisión, multiplicado por un porcentaje fijo por cada año de propiedad. Y todo, independientemente de que exista realmente un “incremento de valor”.

En resumen, la actual configuración del impuesto finge, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado periodo temporal, existe, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de gravamen. Y esta configuración impide al ciudadano cumplir con su obligación exclusivamente “de acuerdo con su capacidad económica”, que es lo único que exige el art. 31.1 CE.

Por ello,  la sentencia del Tribunal Constitucional de 16.02.2017, cuestión de inconstitucionalidad 1012/2015, ha declarado que es inconstitucional cobrar la plusvalía cuando no ha existido un incremento de valor real del terreno transmitido, al señalar que “[…] el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión”.

 

Acuerdo Extrajudicial de Pagos: ¿quién firma en caso de aprobarse?

Este mes de junio he cerrado la primera mediación concursal con acuerdo. En el caso actuaba como mediador concursal. En el proceso, he de reconocer que entidades buy office 2013 key financieras y abogado han facilitado mucho la tarea lo que, en definitiva, ha permitido alcanzar un acuerdo. De la experiencia he aprendido varias cosas:

  1. Se debe acudir a estos procesos lo antes posible y con la menor deuda vencida para que la percepción del deudor sea lo mejor posible.
  2.  El volumen de quita no debe presentarse como oportunista (en el que me ocupa la quita era de una 30% y pago en 6 años). Cuando alguien no tiene nada, nada puede ofrecer, pero si hay voluntad de pago y ciertas posibilidades se debe explorar la vía.
  3. Se debe dejar fuera a los acreedores con garantía real, el hipotecario convive mal en este proceso.
  4. Todo, absolutamente todo, debe funcionar por correo electrónico para que sea operativo.

Digo lo anterior porque, hoy en día, la banca funciona exclusivamente por mail: solicitudes, autorizaciones , modificación de condiciones, etc. Todo. En la mediación, al pasar los umbrales mínimos, la mayoría necesaria era del 75% (art. 238 LC) y se obtuvo el 100%. Todas las adhesiones se obtuvieron antes de la reunión con los acreedores y no he visto a nadie.

firmantes acuerdoAlcanzado el acuerdo, dice el 238 LC, “inmediatamente se elevará a público“. Lo de inmediatamente tiene su dificultad cuando dependes del notario pero lo importante es ¿quiénes son los firmantes del acuerdo extrajudicial de pagos? Decía lo del correo electrónico porque obligar a las entidades a acudir a la notaría equivale, en realidad, a frustrar el acuerdo. Así que decidí elevar a público con el deudor únicamente aportando las adhesiones de los acreedores. Al margen de mis motivos, que señalo a continuación, he consultado a los dos referentes (magistrado y catedrática) que, a mi juicio, son los que más saben de “reestructuración de deuda de personas físicas” y, con algún matiz, han avalado este criterio. El contrato, una vez recabada la mayoría, sólo lo firman deudor y mediador concursal por los siguientes motivos:

  • La reunión, como la junta de acreedores en el convenio, sirve para recabar las mayorías pero los acreedores no son propiamente parte en la propuesta de convenio / acuerdo. Digamos que son afectados por el acuerdo aprobado pero no parte. La parte es, en realidad, la “masa de acreedores afectados” entendidos como un todo. Por eso los puede representar el mediador concursal.
  • Un muy buen argumento que me aportaron es que, si fuese necesaria la presencia de todos para la elevación a público, bastaría que uno no comparezca para bloquear la elevación office 2013 Product key a público cuando se votó favorablemente al acuerdo.
  •  El esquema, además, es distinto al acuerdo de refinanciación en el que sí deben firmar los afectados (o la mayoría).
  • Si los acreedores se pueden adherir por correo electrónico (y quedan liberados de asistir a la reunión) salvo que se modifique la propuesta en la reunión no tiene sentido hacerles acudir a ratificar, esa misma decisión, ante notario.

En definitiva, que si el acuerdo es razonable he comprobado (quizá se han juntado los astros) que se puede conseguir la adhesión de las entidades financieras (participaron 4) y que si, además, facilitas la actuación por correo electrónico es un mecanismo muy útil que puede permitir lograr acuerdos que eviten situaciones mucho más traumáticas.

Fuente: https://mariopalomarabogado.wordpress.com/