Existencia de relación laboral vs. relación mercantil.

Existencia de contrato laboral

Los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que le den las partes. Por tanto, un contrato será laboral cuando en la relación entre las partes existan los requisitos que determinan la laboralidad de las prestaciones llevadas a cabo, con independencia que las partes calificaran la relación de otra manera. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 20.03.2007, roj STS 2546/2007, y de 19.06.2007, roj STS 5730/2007.

Hay que atender a las circunstancias del caso concreto, puesto que pueden concurrir determinadas dificultades dado que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (prestaciones de servicios, ejecución de obra, comisión), regulados en la legislación civil o mercantil no aparece nítida. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 27.05.1992, roj STS 4253/1992 y de 06.03.2002, roj STS 9361/2002.

Para la existencia de relación laboral debe acreditarse que la actividad se presta bajo las notas de (i) ajenidad, (ii) dependencia; (iii) por una retribución. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 23.10.1989, roj STS 5640/1989. Estas características son las que configuran el contrato de trabajo conforme al art. 1 ET. En los siguientes apartados desgranaré los principales indicios que la jurisprudencia señala para cada apreciar la existencia de relación laboral.

Dependencia

La dependencia es la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo, sala social, de 02.07.1996, roj STS 4046/1996. Es decir, la dependencia es la situación del trabajador sujeto, aún de forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa. Los indicios de independencia son, según la jurisprudencia:

  1. El carácter personalísimo, intuitu personae, de la prestación, o imposibilidad de que el trabajador sea sustituido por otro. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 19.05.1987 rj 1987/3733 y de 23.10.1989, rj 1989/7310).
  2. La asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, si bien caben atenuaciones que puedan desvirtuar la dependencia, por ejemplo, en el caso de trabajo a domicilio o representantes de comercio. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 26.01.1994, rj 1994/380 y de 14.05.1990 rj 1990/4314).
  3. La asiduidad o exclusividad en la prestación de servicios. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 12.09.1988, rj 1988/6872 y de 29.01.1991 rj 1991/190).
  4. La asistencia al centro de trabajo y el hacer publicidad de la empresa en ropas y medios de trabajo. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 26.02.1986 rj 1986/834 y 12.09.1988 rj 1988/6872).
  5. La rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado. En este caso, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 13.04.1989 rj 1989/2967 y 26.01.1994 rj 1994/380.

Ajenidad y retribución

La ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 17.11.2004 rj 2005/858 rec 6006/03, 11.03.2005 rj 2005/3867 rec 2109/04. Los indicios de la ajenidad son (sentencia del Tribunal Supremo, sala social, de 03.05.2005 rec 2606/2004):

  1. La nota de ajenidad viene íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio el hecho que se perciba una retribución en función de los asuntos en que el profesional intervenga, mientras juega a favor de la relación laboral el hecho que la retribución obedezca a un parámetro fijo. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 09.02.1990 rj 1990/886 y 24.02.1990 rj 1990/1911.
  2. La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o los servicios realizados. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo, sala social, de 31.03.1997, rj 1997/3578.
  3. La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 11.04.1990 rj 1990/3060 y 29.12.1999 rj 1999/1427.
  4. El cálculo de la retribución o de sus principales conceptos con arreglo a un criterio que guarde cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad empresarial o al ejercicio libre de las profesiones. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 23.10.1989 y 09.12.2004 rj 2005/875.

Protección del inversor pre MiFID. ¿Puede aplicarse la Directiva 2004/39/CE entre su publicación y su transposición en España mediante ley 47/2007?

En las sentencias judiciales relativas a productos financieros complejos se distinguen claramente dos momentos en relación a la protección que se brinda al cliente, según el producto fuera suscrito antes o después de la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como Directiva MiFID, “Markets in financial instruments directive”) al ordenamiento jurídico español mediante ley 47/2007.

En los productos suscritos con posterioridad, rigen los arts. 204 y 205 del real decreto legislativo 4/2015, del texto refundido de la ley del mercado de valores (TRLMV), que establece la clasificación de los clientes y, de ello deriva el grado de protección que se les debe dar. Para los productos suscritos con anterioridad rige el art. 79 de la ley 24/1988, del mercado de valores (LMV) previa a la reforma por ley 47/2007, que establecía un grado de protección menor.

La Directiva entró en vigor el 01.05.2004 (el día siguiente a su publicación en el DOUE, art. 72 Directiva 2004/39/CE) y debía transponerse a los 24 meses de su entrada en vigor (art. 70 Directiva 2004/39/CE), por lo que debía hacerse antes del 01.05.2006. En cambio, España la transpuso mediante Ley 47/2007, con entrada en vigor el 21.12.2007 (disposición final sexta). Es decir, la transpuso un año y siete meses más tarde.

No obstante, considero que la Directiva es de aplicación directa en España desde el 01.05.2004, y no desde la entrada en vigor de la ley 47/2007. Por tanto, rige en España el grado de protección al inversor previsto en la Directiva, aunque ésta no hubiere sido transpuesta al ordenamiento jurídico interno español.

Y considero que es directamente aplicable porque la Directiva cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para ser directamente aplicable (sentencias del Tribunal de Justicia de 04.12.1974, asunto 41/74, caso VAN DUYN y sentencia del Tribunal de Justicia de 19.01.1982, asunto 8/81, caso BECKER).

En concreto, la directiva (i) tiene por objeto proteger derechos de particulares; (ii) sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas para ser aplicadas en España. El hecho que España no transpusiera la directiva en el plazo que ésta señalaba no puede perjudicar los derechos de las personas físicas y jurídicas con nacionalidad española, que tendrían un tratamiento distinto a los nacionales de otros países.

Denegar la aplicación directa de la Directiva 2004/39/CE sería:

  1. Incompatible con el carácter vinculante que los tratados de la Unión Europea reconocen a las directivas comunitarias (art. 249 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea).
  2. Impedir que las obligaciones impuestas por las directivas puedan ser invocadas por las personas afectadas.
  3. Debilitar la eficacia de la medida si los justiciables no pueden invocar las directivas comunitarias ante los tribunales, para que sean tomadas en consideración como derecho comunitario, especialmente en los casos en los que la directiva no haya sido transpuesta o haya sido incorrectamente transpuesta, contraviniendo el texto de la propia directiva, por impericia del legislador nacional.

Por tanto, aunque el producto fuera suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 47/2007 considero que debe aplicarse al inversor la protección prevista en la Directiva 2004/39/CE, directiva que, por otro lado, la entidad financiera que ofrece el producto financiero no podía desconocer.

¿Puede un plan de liquidación de un procedimiento concursal imponer al comprador / adquirente de un bien el pago de impuestos a los que está legalmente obligado el vendedor, en concreto, la plusvalía?

Cada vez que se presenta un plan de liquidación en un procedimiento concursal de una sociedad propietaria de bienes inmuebles hipotecados surge la misma pregunta, sobre todo en las entidades financieras titulares de créditos con privilegio especial: ¿puede el plan de liquidación imponer al comprador / adquirente el pago de impuestos a los que legalmente está obligado el vendedor, en concreto, la plusvalía?

En mi opinión no. Por los siguientes motivos:

  1. Porque eso implica incumplir los arts. 90 y 155 LC

Conforme a los arts. 90 y 155 LC, los bienes afectos deben destinarse al pago del crédito con privilegio especial que garantizan, no pudiéndose destinar a otros créditos hasta que no se cubra el crédito privilegiado.

Si se carga al comprador con el pago de la plusvalía es de lógica que éste descuente del precio a pagar el importe de la plusvalía. Por tanto, un comprador que está dispuesto a pagar 100, debe pagar 100, que deben ir íntegramente destinados a pagar al acreedor con privilegio especial. Si cargamos al comprador con el coste de la plusvalía, el comprador que esté dispuesto a pagar 100, si la plusvalía son 10, únicamente pagará 90, por lo que el acreedor con privilegio especial solo recibirá 90. Por tanto, la fórmula supone provocar un daño directo al acreedor con privilegio especial de 10.

  1. Porque la identidad del sujeto pasivo de los impuestos es materia indisponible para las partes que está regulada por normas imperativas que no pueden ser modificadas contractualmente

Señala el art. 17.5 LGT que «5. Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas».

Por tanto, los pactos que modifican la identidad del sujeto pasivo son inoponibles ante la AEAT o la agencia tributaria autonómica o municipal, pues ésta solo tiene acción para reclamar los tributos frente al sujeto pasivo, no frente al obligado contractualmente.

En este sentido, auto de la Audiencia provincial de Barcelona, sección 15, de 11.02.2015, roj AAP B 61/2015.

  1. Si no existe comunicación del art. 176 bis LC carece de justificación cargar al comprador con esos gastos.

Conforme al art. 176 bis LC, debe ponerse de manifiesto en el juzgado de forma inmediata la previsible insuficiencia de masa activa para el pago de los créditos contra la masa. Si no se ha efectuado esa comunicación, carecería de lógica que, teniendo la masa activa dinero para el pago de los créditos contra la masa, se traslade al comprador unos impuestos y gastos que no debe asumir, cuando la masa puede y debe (porque es su obligación, no la del comprador) abonarlos.

  1. Bajo ningún concepto puede cargarse al acreedor hipotecario con tributos

El acreedor hipotecario suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con el concursado con una serie de condiciones. Entre estas condiciones se encontraban las relativas a la ejecución de los bienes hipotecados en caso de impago y los costes que asumiría cada uno en caso de impago y ejecución del bien. Por ello, hacerle responsable del pago de tributos de los que no es sujeto pasivo supone una novación (arts. 1203 y ss. CC) que no está consentida por el acreedor hipotecario. Cargarle con esos gastos supondría una novación impuesta que supondría causa de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada (art. 1124 CC), caso en el que procedería la recíproca restitución de prestaciones con cargo a la masa (art. 62 LC).

Asimismo, el acreedor hipotecario no es, en puridad, comprador, (arts. 1445 y ss. CC), pues no adquiere el bien por compra, sino adjudicatario, pues adquiere el bien por adjudicación en pago de la deuda que el deudor mantiene con él (arts. 105 y 140 LH), por lo que imponerle gastos distintos a los pactados en el contrato hipotecario supone ponerle en peor posición que la pactada contractualmente.

El Tribunal Supremo reconoce la posibilidad de anular cláusulas donde la entidad haya abusado de su posición de dominio en el contrato (abusivas para empresas, vamos)

Me disculpo por el título de la entrada. La nomenclatura en el ámbito de los contratos con condiciones generales (una ley a la que nadie le hacía mucho caso durante más de 10 años) empieza a resultar bastante compleja. Me refiero a los diferentes análisis que pueden hacerse sobre un contrato con condiciones generales (i) control de incorporación (art. 5 LCGC), (ii) control de transparencia (art. 7 LCGC), (iii) control de transparencia reforzado (art. 4.2 Di 93/13 y 82 LGDCU) y (iv) control de abusivas (art. 6 Di 93/13 y 82 LGDCU) para añadir, ahora, (v) “control del abuso de posición dominante y expectativa del contrato” (E. de M de LCGC, 1258 Cc y 7 Cc). No está mal.

El elevado volumen de litigios sobre contratación en masa, a mi juicio, resulta de dos elementos esencialmente; el decidido carácter proteccionista de los consumidores por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TEDH) que contrasta con el  carácter (ultra)liberal del código civil español (y de casi todos los códigos europeos), por eso el TJUE dicta tantas sentencia declarando contraria a la norma comunitaria las disposiciones (decimonónicas en muchos casos) de muchos de los estados miembros. Y en segundo lugar la tecnificación de muchos productos y servicios que hacen complicada la comprensión  para el ciudadano medio (empresario o no).

Una gran compañera del despacho me comentó, al salir de una conferencia de un Magistrado del Tribunal Supremo sobre condiciones generales, un ejemplo que me pareció muy gráfico del estado de la cuestión sobre windows 10 Product Key sale condiciones generales relativa al doble rasero para consumidores y PIMES, no muy razonable en muchos casos. Decía algo así el Magistrado

“(…) mi amiga Mari, peluquera, cuando firma el préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual no sabe nada de tipos de interés, de amortizaciones, de referencias euribor / IRPH, de vencimiento anticipado, ni de gastos; es la más indefensa de las contratantes; sin embargo, cuando a continuación, en la misma notaría, firma la compraventa de un local para establecer su peluquería, de repente, es la más informada sobre esas mismas cuestiones y tiene los mismos conocimientos que un banco (…)”

Pocos días antes después, otro ilustre compañero me hizo llegar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 que marca claramente la línea de lo que debería ser la interpretación del clausulado en los préstamos entre empresarios. El TS, para que no le pase lo de la STS 9-05-13, señala que es importante ver cada caso individualmente. Esto es acertado porque a mi modo de ver las soluciones maximalistas suelen dejar excluidos a parte de quienes merecen protección e incluyen buy windows 10 Product Key oportunistas fomentando comportamientos inadecuados.

Los antecedentes de la sentencia, muy resumidamente (desde hace algunos años da gusto la brevedad de las sentencias del Supremo) son los siguientes. Una compañía compra un inmueble que financia mediante un préstamo hipotecario para establecer plazas de aparcamiento. El contrato incorporaba una “cláusula suelo” (límite a la variabilidad del tipo de interés). La compañía, para eliminar el efecto de la limitación a la variación, solicitó la aplicación de la normativa de consumidores que el juzgado de instancia rechazó y la audiencia estimó. El TS señala, con claridad meridiana, que una sociedad que adquiere un inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial nunca puede tener la consideración de consumidor, mientras no se modifique la LDGCU a mi juicio es la interpretación correcta. Esto, que es lo legal, sin embargo, no debe significar que “la Mari peluquera” no merezca protección alguna.

Para determinar el alcance de esta protección, el TS señala que en las condiciones generales entre empresarios puede existir “abuso de posición dominante” (preámbulo, párrafo 8º) sin embargo, esta manifestación está únicamente en la exposición de motivos pero luego no tiene desarrollo en el articulado. Lo que es importante tener claro es que no cabe hablar de abusividad para cláusulas entre empresarios porque la norma no puede aplicarse.

Sí que es posible, no obstante, en los contratos entre empresarios el control de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC). El matiz importante viene en el art. 7 LCGC al señalar que es exigible un control de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del apartado b). Es cierto que este nivel de transparencia no alcanza el nivel de claridad que se aplica para los consumidores (control reforzado señalado al inicio), por eso habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Reconoce el TS que no hay un “paso legislativo” en el sentido de ofrecer una protección especial al adherente empresario más allá de la que proporciona el código civil / mercantil sobre la buena fe contractual y justo equilibrio para evitar el “abuso contractual”. Ahora bien, para aproximarse a este posible “abuso” habrá que determinar en qué consiste esta “buena fe” como mecanismo modelador del contenido del contrato y en qué medida se ha podido producir un desequilibrio real de la posición contractual del adherente empresario. Esta aproximación, creo que es muy acertada para ver cómo se fraguó el contrato y evitar comportamientos automáticos de los tribunales. La tecnificación de los contratos, a mi juicio, merece que se puedan revisar sin que el 1255 Cc sea una patente de corso porque cuando un empresario “negocia” con el banco creo que no se parece en nada a lo que estaba pensando el legislador al crear el 1255 Cc.

Para determinar la nulidad hay que analizar (i) qué cláusulas modifican de forma relevante el contenido del contrato, (ii) que representación se hizo el adherente partiendo de la naturaleza y funcionalidad del contrato, (iii) si existe una ventaja de la disposición contractual para una de las partes, y (iv) que esta ventaja sea contraria a la buena fe o al comportamiento razonablemente esperado de la contraparte.

Es lo que se ha denominado la nulidad por el “daño a la legítima expectativa”, conclusión coherente con los EPCL (creo que sería un acierto incorporar estos principios, tal cual, a nuestro ordenamiento como actualización del derecho de contratos).

Por lo tanto, esta “alteración sobrevenida” hay que analizarla desde la óptica de las “cláusulas sorprendentes” de modo que pueden resultar nulas aquellas condiciones generales predispuestas que resulten tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, lo que debe entroncarse con el abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición para introducir las cláusulas que desnaturalizan el contrato. Para esto habrá que verificar:

Nivel de información proporcionado – a mayor información menor sorpresa –. En este caso la carga de la prueba es de cada una de las partes 217.2 LEC para acreditar que sea escasa y en especial 217.3 LEC para la entidad financiera.
Diligencia del adherente para conocer las condiciones del contrato, 217.2 LEC.
Personalidad jurídica y estructura societaria para conocer adecuadamente el alcance del contrato, no es lo mismo una PIME de 2 socios sin trabajadores, que una cotizada (217.2 LEC)
Volumen de negocio (217.2 LEC)
Conocimientos financieros, 217.2 LEC y 217.3 LEC para el caso de que se deba hacer una diferenciación entre profesional o minorista.
He incorporado el apartado del 217 LEC porque para que prospere la demanda no basta con exponer los hechos. Las cargas probatorias del demandante son elevadas, sin que la entidad financiera pueda desconocer también sus obligaciones, esencialmente, (i) justificar la información dada y el soporte empleado y (ii) la valoración de los conocimientos del cliente para, precisamente, ponerlos en relación con el nivel de información. Si el mix resulta adecuado la cláusula es válida, en caso contrario se debería anular.

Hay esperanza, por tanto, para la “Mari peluquera” siempre que pueda acreditar sus circunstancias en el momento de contratar.

Blog