Como opera la compensación en caso de concurso de acreedores. La compensación como extinción de las obligaciones y quizás también como garantía, ¿real o personal?

Por Mariano Hernández Montes

Socio de M&M ABOGADOS

Como opera la compensación en caso de concurso de acreedores. La compensación como extinción de las obligaciones y quizás también como garantía, ¿real o personal?

 

Propongo la clasificación de la compensación según su regulación:

  1. La compensación como forma de concluir obligaciones (ex art. 1195 y 1196 Ccivil) con los requisitos que establece el propio código civil.
  2. La compensación consensual o compensación como garantía (ex art. 175.7 CCom) que es el mecanimos de liquidación que opera a través de los contratos de cuenta corriente mercantil, no olvidemos que el contrato de cuenta corriente mercantil es un contrato atípico, por todas, la STS 2057/1992, de 11.03.1992). En estos casos podríamos considerar que la compensación concluye las obligaciones reciprocas y además se aproxima al concepto de garantía, entendiéndolo como forma que la parte acreedora tiene para cobrar sus crédito.
  3. La compensación financiera. Esta compensación es legal y consensual. Legal porque específicamente está regulada en los artículos 5 y 16.2 del RDL 5/2005, de 11 de marzo, que es regulación especial regulada por la propia LC. Está compensación se recogió también en los Contratos Marco de Operaciones Financieras (CMOF). La singularidad respecto al punto anterior es que la entidad financiera tiene la opción de realizar activos financieros para llevar a cabo la compensación. http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8403516&links=concurso%20de%20acreedores%20Y%20compensaci%C3%B3n&optimize=20180601&publicinterface=trueLas partes han acordado expresamente en facultar a la entidad financiera para que haciendo uso del RDL 5/2005 realice el activo financiero y lleve a cabo el pago a través de la compensación.

El art. 58 de la ley concursal prohíbe la compensación salvo en aquellos casos en los que se podría haber compensado antes de la declaración de concurso. El TS ha interpretado en la STS 4918/2017, de 17.11.2017, que cabe la compensación cuando hay obligaciones reciprocas, entiendo que también cabe la compensación cuando se cumple con las condiciones acordadas en caso de compensación consensual o compensación financiera. No debemos perder de vista que el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública es legislación específica y por lo tanto es la excepción a lo previsto en el art. 58 LC. Esta excepción autoriza a las entidades financieras a realizar los activos financieros en garantía del pago de sus créditos a través de la compensación prevista tanto en los contratos de cuenta corriente como a través de los contratos marcos de compensación.

Y por último, estaría el tratamiento especial que tiene la legislación tributaria respecto a la compensación de oficio a través de los artículos 71 a 74 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y los artículos 55 a 60 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. En estos casos, la AEAT puede llevar a cabo la compensación de oficio en los casos en los que el obligado tributario sea acreedor y deudor. La compensación se deberá llevar a cabo en período ejecutivo. Esta compensación de oficio en el caso de concurso de acreedores puede plantear problemas porque la compensación podría suponer el pago de créditos concursales en detrimento del resto de acreedores.

El incorrecto reconocimiento de un crédito con garantía hipotecaria en un concurso, ¿supone la extinción de la garantía?

Recientemente me he encontrado un supuesto en el que un acreedor hipotecario no tenía su crédito reconocido dentro del concurso porque lo tenía reconocido otro acreedor. El bien fue sacado a subasta y el acreedor solicitó la suspensión de la subasta y la modificación de la lista de acreedores para el correcto reconocimiento de su crédito. El juzgado resolvió que el crédito reconocido no había sido impugnado y, por tanto, el acreedor hipotecario había visto, de facto, extinguida su garantía hipotecaria y su crédito.

Considero que esta conclusión no es correcta.

La clasificación del crédito dentro de un procedimiento concursal tiene como único ámbito de aplicación el propio procedimiento concursal, y bajo ningún concepto una incorrecta clasificación de un crédito dentro de un concurso puede afectar o extinguir un crédito garantizado con un derecho real.

La hipoteca únicamente se extingue

  • Por la extinción de la obligación que garantiza (art. 1.156 CC, esto es, pago, condonación, compensación y novación extintiva).
  • Por la extinción de la hipoteca por
  1. Renuncia del acreedor (arts. 6.2 y 1.815 CC)
  2. Acuerdo entre acreedor y propietario de la finca gravada (art. 1.203.1º CC).
  3. Por pérdida material o jurídica del inmueble hipotecado (art. 1.156 CC).
  4. Por ejecución hipotecario (arts. 692.3 y 674 LEC).
  5. Por confusión de derechos al reunirse la titularidad de la finca y la hipoteca en la misma persona (art. 1.156 CC).
  6. Por caducidad de la hipoteca. No consta que la hipoteca esté caducada.
  7. Por prescripción de la acción hipotecaria (arts. 1.964 CC y 128 LH).

En resumen, el incorrecto reconocimiento de un crédito hipotecario en sede concursal no hace desaparecer ni el crédito hipotecario ni la garantía, por lo que cualquier venta del bien deberá respetar el crédito hipotecario real, aunque éste no conste reconocido en el concurso.

La hipoteca “sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida” (arts. 1.876 CC y 104 LH). Por tanto, la venta de un bien realizada sin respetar el crédito hipotecario supone una vulneración de los arts. 1.876 CC y 104 LH, independientemente de que este crédito esté incorrectamente reconocido en el concurso.

Si no se subsana el error y se reconoce el crédito, considero que la venta del bien no podrá inscribirse en el registro de la propiedad conforme a los arts. 13, 18, 20 y 80 LH y 179 y 180 RH. Para cancelar la inscripción de la hipoteca es necesario que se acredite el pago conforme a la responsabilidad hipotecaria fijada en el título hipotecario cuya cancelación se pretende. Cabe recordar que el registrador, para calificar la inscripción, no debe atender al crédito con privilegio especial reconocido en el concurso, sino al crédito hipotecario realmente inscrito en el registro conforme a los arts. 155.5 LC, 13, 18, 20 y 80 LH y 179 y 180 RH, por lo que el incorrecto reconocimiento del crédito en sede concursal no legitima al registrador a cancelar una hipoteca si ésta no se ha cancelado conforme a su crédito hipotecario real.

Existencia de relación laboral vs. relación mercantil.

Existencia de contrato laboral

Los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que le den las partes. Por tanto, un contrato será laboral cuando en la relación entre las partes existan los requisitos que determinan la laboralidad de las prestaciones llevadas a cabo, con independencia que las partes calificaran la relación de otra manera. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 20.03.2007, roj STS 2546/2007, y de 19.06.2007, roj STS 5730/2007.

Hay que atender a las circunstancias del caso concreto, puesto que pueden concurrir determinadas dificultades dado que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (prestaciones de servicios, ejecución de obra, comisión), regulados en la legislación civil o mercantil no aparece nítida. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 27.05.1992, roj STS 4253/1992 y de 06.03.2002, roj STS 9361/2002.

Para la existencia de relación laboral debe acreditarse que la actividad se presta bajo las notas de (i) ajenidad, (ii) dependencia; (iii) por una retribución. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 23.10.1989, roj STS 5640/1989. Estas características son las que configuran el contrato de trabajo conforme al art. 1 ET. En los siguientes apartados desgranaré los principales indicios que la jurisprudencia señala para cada apreciar la existencia de relación laboral.

Dependencia

La dependencia es la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo, sala social, de 02.07.1996, roj STS 4046/1996. Es decir, la dependencia es la situación del trabajador sujeto, aún de forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa. Los indicios de independencia son, según la jurisprudencia:

  1. El carácter personalísimo, intuitu personae, de la prestación, o imposibilidad de que el trabajador sea sustituido por otro. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 19.05.1987 rj 1987/3733 y de 23.10.1989, rj 1989/7310).
  2. La asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, si bien caben atenuaciones que puedan desvirtuar la dependencia, por ejemplo, en el caso de trabajo a domicilio o representantes de comercio. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 26.01.1994, rj 1994/380 y de 14.05.1990 rj 1990/4314).
  3. La asiduidad o exclusividad en la prestación de servicios. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 12.09.1988, rj 1988/6872 y de 29.01.1991 rj 1991/190).
  4. La asistencia al centro de trabajo y el hacer publicidad de la empresa en ropas y medios de trabajo. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 26.02.1986 rj 1986/834 y 12.09.1988 rj 1988/6872).
  5. La rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado. En este caso, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 13.04.1989 rj 1989/2967 y 26.01.1994 rj 1994/380.

Ajenidad y retribución

La ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 17.11.2004 rj 2005/858 rec 6006/03, 11.03.2005 rj 2005/3867 rec 2109/04. Los indicios de la ajenidad son (sentencia del Tribunal Supremo, sala social, de 03.05.2005 rec 2606/2004):

  1. La nota de ajenidad viene íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio el hecho que se perciba una retribución en función de los asuntos en que el profesional intervenga, mientras juega a favor de la relación laboral el hecho que la retribución obedezca a un parámetro fijo. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 09.02.1990 rj 1990/886 y 24.02.1990 rj 1990/1911.
  2. La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o los servicios realizados. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo, sala social, de 31.03.1997, rj 1997/3578.
  3. La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 11.04.1990 rj 1990/3060 y 29.12.1999 rj 1999/1427.
  4. El cálculo de la retribución o de sus principales conceptos con arreglo a un criterio que guarde cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad empresarial o al ejercicio libre de las profesiones. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 23.10.1989 y 09.12.2004 rj 2005/875.

Protección del inversor pre MiFID. ¿Puede aplicarse la Directiva 2004/39/CE entre su publicación y su transposición en España mediante ley 47/2007?

En las sentencias judiciales relativas a productos financieros complejos se distinguen claramente dos momentos en relación a la protección que se brinda al cliente, según el producto fuera suscrito antes o después de la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como Directiva MiFID, “Markets in financial instruments directive”) al ordenamiento jurídico español mediante ley 47/2007.

En los productos suscritos con posterioridad, rigen los arts. 204 y 205 del real decreto legislativo 4/2015, del texto refundido de la ley del mercado de valores (TRLMV), que establece la clasificación de los clientes y, de ello deriva el grado de protección que se les debe dar. Para los productos suscritos con anterioridad rige el art. 79 de la ley 24/1988, del mercado de valores (LMV) previa a la reforma por ley 47/2007, que establecía un grado de protección menor.

La Directiva entró en vigor el 01.05.2004 (el día siguiente a su publicación en el DOUE, art. 72 Directiva 2004/39/CE) y debía transponerse a los 24 meses de su entrada en vigor (art. 70 Directiva 2004/39/CE), por lo que debía hacerse antes del 01.05.2006. En cambio, España la transpuso mediante Ley 47/2007, con entrada en vigor el 21.12.2007 (disposición final sexta). Es decir, la transpuso un año y siete meses más tarde.

No obstante, considero que la Directiva es de aplicación directa en España desde el 01.05.2004, y no desde la entrada en vigor de la ley 47/2007. Por tanto, rige en España el grado de protección al inversor previsto en la Directiva, aunque ésta no hubiere sido transpuesta al ordenamiento jurídico interno español.

Y considero que es directamente aplicable porque la Directiva cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para ser directamente aplicable (sentencias del Tribunal de Justicia de 04.12.1974, asunto 41/74, caso VAN DUYN y sentencia del Tribunal de Justicia de 19.01.1982, asunto 8/81, caso BECKER).

En concreto, la directiva (i) tiene por objeto proteger derechos de particulares; (ii) sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas para ser aplicadas en España. El hecho que España no transpusiera la directiva en el plazo que ésta señalaba no puede perjudicar los derechos de las personas físicas y jurídicas con nacionalidad española, que tendrían un tratamiento distinto a los nacionales de otros países.

Denegar la aplicación directa de la Directiva 2004/39/CE sería:

  1. Incompatible con el carácter vinculante que los tratados de la Unión Europea reconocen a las directivas comunitarias (art. 249 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea).
  2. Impedir que las obligaciones impuestas por las directivas puedan ser invocadas por las personas afectadas.
  3. Debilitar la eficacia de la medida si los justiciables no pueden invocar las directivas comunitarias ante los tribunales, para que sean tomadas en consideración como derecho comunitario, especialmente en los casos en los que la directiva no haya sido transpuesta o haya sido incorrectamente transpuesta, contraviniendo el texto de la propia directiva, por impericia del legislador nacional.

Por tanto, aunque el producto fuera suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 47/2007 considero que debe aplicarse al inversor la protección prevista en la Directiva 2004/39/CE, directiva que, por otro lado, la entidad financiera que ofrece el producto financiero no podía desconocer.