El incorrecto reconocimiento de un crédito con garantía hipotecaria en un concurso, ¿supone la extinción de la garantía?

Recientemente me he encontrado un supuesto en el que un acreedor hipotecario no tenía su crédito reconocido dentro del concurso porque lo tenía reconocido otro acreedor. El bien fue sacado a subasta y el acreedor solicitó la suspensión de la subasta y la modificación de la lista de acreedores para el correcto reconocimiento de su crédito. El juzgado resolvió que el crédito reconocido no había sido impugnado y, por tanto, el acreedor hipotecario había visto, de facto, extinguida su garantía hipotecaria y su crédito.

Considero que esta conclusión no es correcta.

La clasificación del crédito dentro de un procedimiento concursal tiene como único ámbito de aplicación el propio procedimiento concursal, y bajo ningún concepto una incorrecta clasificación de un crédito dentro de un concurso puede afectar o extinguir un crédito garantizado con un derecho real.

La hipoteca únicamente se extingue

  • Por la extinción de la obligación que garantiza (art. 1.156 CC, esto es, pago, condonación, compensación y novación extintiva).
  • Por la extinción de la hipoteca por
  1. Renuncia del acreedor (arts. 6.2 y 1.815 CC)
  2. Acuerdo entre acreedor y propietario de la finca gravada (art. 1.203.1º CC).
  3. Por pérdida material o jurídica del inmueble hipotecado (art. 1.156 CC).
  4. Por ejecución hipotecario (arts. 692.3 y 674 LEC).
  5. Por confusión de derechos al reunirse la titularidad de la finca y la hipoteca en la misma persona (art. 1.156 CC).
  6. Por caducidad de la hipoteca. No consta que la hipoteca esté caducada.
  7. Por prescripción de la acción hipotecaria (arts. 1.964 CC y 128 LH).

En resumen, el incorrecto reconocimiento de un crédito hipotecario en sede concursal no hace desaparecer ni el crédito hipotecario ni la garantía, por lo que cualquier venta del bien deberá respetar el crédito hipotecario real, aunque éste no conste reconocido en el concurso.

La hipoteca “sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida” (arts. 1.876 CC y 104 LH). Por tanto, la venta de un bien realizada sin respetar el crédito hipotecario supone una vulneración de los arts. 1.876 CC y 104 LH, independientemente de que este crédito esté incorrectamente reconocido en el concurso.

Si no se subsana el error y se reconoce el crédito, considero que la venta del bien no podrá inscribirse en el registro de la propiedad conforme a los arts. 13, 18, 20 y 80 LH y 179 y 180 RH. Para cancelar la inscripción de la hipoteca es necesario que se acredite el pago conforme a la responsabilidad hipotecaria fijada en el título hipotecario cuya cancelación se pretende. Cabe recordar que el registrador, para calificar la inscripción, no debe atender al crédito con privilegio especial reconocido en el concurso, sino al crédito hipotecario realmente inscrito en el registro conforme a los arts. 155.5 LC, 13, 18, 20 y 80 LH y 179 y 180 RH, por lo que el incorrecto reconocimiento del crédito en sede concursal no legitima al registrador a cancelar una hipoteca si ésta no se ha cancelado conforme a su crédito hipotecario real.

Existencia de relación laboral vs. relación mercantil.

Existencia de contrato laboral

Los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que le den las partes. Por tanto, un contrato será laboral cuando en la relación entre las partes existan los requisitos que determinan la laboralidad de las prestaciones llevadas a cabo, con independencia que las partes calificaran la relación de otra manera. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 20.03.2007, roj STS 2546/2007, y de 19.06.2007, roj STS 5730/2007.

Hay que atender a las circunstancias del caso concreto, puesto que pueden concurrir determinadas dificultades dado que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (prestaciones de servicios, ejecución de obra, comisión), regulados en la legislación civil o mercantil no aparece nítida. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 27.05.1992, roj STS 4253/1992 y de 06.03.2002, roj STS 9361/2002.

Para la existencia de relación laboral debe acreditarse que la actividad se presta bajo las notas de (i) ajenidad, (ii) dependencia; (iii) por una retribución. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 23.10.1989, roj STS 5640/1989. Estas características son las que configuran el contrato de trabajo conforme al art. 1 ET. En los siguientes apartados desgranaré los principales indicios que la jurisprudencia señala para cada apreciar la existencia de relación laboral.

Dependencia

La dependencia es la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo, sala social, de 02.07.1996, roj STS 4046/1996. Es decir, la dependencia es la situación del trabajador sujeto, aún de forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa. Los indicios de independencia son, según la jurisprudencia:

  1. El carácter personalísimo, intuitu personae, de la prestación, o imposibilidad de que el trabajador sea sustituido por otro. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 19.05.1987 rj 1987/3733 y de 23.10.1989, rj 1989/7310).
  2. La asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, si bien caben atenuaciones que puedan desvirtuar la dependencia, por ejemplo, en el caso de trabajo a domicilio o representantes de comercio. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 26.01.1994, rj 1994/380 y de 14.05.1990 rj 1990/4314).
  3. La asiduidad o exclusividad en la prestación de servicios. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 12.09.1988, rj 1988/6872 y de 29.01.1991 rj 1991/190).
  4. La asistencia al centro de trabajo y el hacer publicidad de la empresa en ropas y medios de trabajo. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 26.02.1986 rj 1986/834 y 12.09.1988 rj 1988/6872).
  5. La rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado. En este caso, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 13.04.1989 rj 1989/2967 y 26.01.1994 rj 1994/380.

Ajenidad y retribución

La ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 17.11.2004 rj 2005/858 rec 6006/03, 11.03.2005 rj 2005/3867 rec 2109/04. Los indicios de la ajenidad son (sentencia del Tribunal Supremo, sala social, de 03.05.2005 rec 2606/2004):

  1. La nota de ajenidad viene íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio el hecho que se perciba una retribución en función de los asuntos en que el profesional intervenga, mientras juega a favor de la relación laboral el hecho que la retribución obedezca a un parámetro fijo. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 09.02.1990 rj 1990/886 y 24.02.1990 rj 1990/1911.
  2. La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o los servicios realizados. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo, sala social, de 31.03.1997, rj 1997/3578.
  3. La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 11.04.1990 rj 1990/3060 y 29.12.1999 rj 1999/1427.
  4. El cálculo de la retribución o de sus principales conceptos con arreglo a un criterio que guarde cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad empresarial o al ejercicio libre de las profesiones. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, sala social, de 23.10.1989 y 09.12.2004 rj 2005/875.

Protección del inversor pre MiFID. ¿Puede aplicarse la Directiva 2004/39/CE entre su publicación y su transposición en España mediante ley 47/2007?

En las sentencias judiciales relativas a productos financieros complejos se distinguen claramente dos momentos en relación a la protección que se brinda al cliente, según el producto fuera suscrito antes o después de la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como Directiva MiFID, “Markets in financial instruments directive”) al ordenamiento jurídico español mediante ley 47/2007.

En los productos suscritos con posterioridad, rigen los arts. 204 y 205 del real decreto legislativo 4/2015, del texto refundido de la ley del mercado de valores (TRLMV), que establece la clasificación de los clientes y, de ello deriva el grado de protección que se les debe dar. Para los productos suscritos con anterioridad rige el art. 79 de la ley 24/1988, del mercado de valores (LMV) previa a la reforma por ley 47/2007, que establecía un grado de protección menor.

La Directiva entró en vigor el 01.05.2004 (el día siguiente a su publicación en el DOUE, art. 72 Directiva 2004/39/CE) y debía transponerse a los 24 meses de su entrada en vigor (art. 70 Directiva 2004/39/CE), por lo que debía hacerse antes del 01.05.2006. En cambio, España la transpuso mediante Ley 47/2007, con entrada en vigor el 21.12.2007 (disposición final sexta). Es decir, la transpuso un año y siete meses más tarde.

No obstante, considero que la Directiva es de aplicación directa en España desde el 01.05.2004, y no desde la entrada en vigor de la ley 47/2007. Por tanto, rige en España el grado de protección al inversor previsto en la Directiva, aunque ésta no hubiere sido transpuesta al ordenamiento jurídico interno español.

Y considero que es directamente aplicable porque la Directiva cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para ser directamente aplicable (sentencias del Tribunal de Justicia de 04.12.1974, asunto 41/74, caso VAN DUYN y sentencia del Tribunal de Justicia de 19.01.1982, asunto 8/81, caso BECKER).

En concreto, la directiva (i) tiene por objeto proteger derechos de particulares; (ii) sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas para ser aplicadas en España. El hecho que España no transpusiera la directiva en el plazo que ésta señalaba no puede perjudicar los derechos de las personas físicas y jurídicas con nacionalidad española, que tendrían un tratamiento distinto a los nacionales de otros países.

Denegar la aplicación directa de la Directiva 2004/39/CE sería:

  1. Incompatible con el carácter vinculante que los tratados de la Unión Europea reconocen a las directivas comunitarias (art. 249 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea).
  2. Impedir que las obligaciones impuestas por las directivas puedan ser invocadas por las personas afectadas.
  3. Debilitar la eficacia de la medida si los justiciables no pueden invocar las directivas comunitarias ante los tribunales, para que sean tomadas en consideración como derecho comunitario, especialmente en los casos en los que la directiva no haya sido transpuesta o haya sido incorrectamente transpuesta, contraviniendo el texto de la propia directiva, por impericia del legislador nacional.

Por tanto, aunque el producto fuera suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 47/2007 considero que debe aplicarse al inversor la protección prevista en la Directiva 2004/39/CE, directiva que, por otro lado, la entidad financiera que ofrece el producto financiero no podía desconocer.

¿Puede un plan de liquidación de un procedimiento concursal imponer al comprador / adquirente de un bien el pago de impuestos a los que está legalmente obligado el vendedor, en concreto, la plusvalía?

Cada vez que se presenta un plan de liquidación en un procedimiento concursal de una sociedad propietaria de bienes inmuebles hipotecados surge la misma pregunta, sobre todo en las entidades financieras titulares de créditos con privilegio especial: ¿puede el plan de liquidación imponer al comprador / adquirente el pago de impuestos a los que legalmente está obligado el vendedor, en concreto, la plusvalía?

En mi opinión no. Por los siguientes motivos:

  1. Porque eso implica incumplir los arts. 90 y 155 LC

Conforme a los arts. 90 y 155 LC, los bienes afectos deben destinarse al pago del crédito con privilegio especial que garantizan, no pudiéndose destinar a otros créditos hasta que no se cubra el crédito privilegiado.

Si se carga al comprador con el pago de la plusvalía es de lógica que éste descuente del precio a pagar el importe de la plusvalía. Por tanto, un comprador que está dispuesto a pagar 100, debe pagar 100, que deben ir íntegramente destinados a pagar al acreedor con privilegio especial. Si cargamos al comprador con el coste de la plusvalía, el comprador que esté dispuesto a pagar 100, si la plusvalía son 10, únicamente pagará 90, por lo que el acreedor con privilegio especial solo recibirá 90. Por tanto, la fórmula supone provocar un daño directo al acreedor con privilegio especial de 10.

  1. Porque la identidad del sujeto pasivo de los impuestos es materia indisponible para las partes que está regulada por normas imperativas que no pueden ser modificadas contractualmente

Señala el art. 17.5 LGT que «5. Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas».

Por tanto, los pactos que modifican la identidad del sujeto pasivo son inoponibles ante la AEAT o la agencia tributaria autonómica o municipal, pues ésta solo tiene acción para reclamar los tributos frente al sujeto pasivo, no frente al obligado contractualmente.

En este sentido, auto de la Audiencia provincial de Barcelona, sección 15, de 11.02.2015, roj AAP B 61/2015.

  1. Si no existe comunicación del art. 176 bis LC carece de justificación cargar al comprador con esos gastos.

Conforme al art. 176 bis LC, debe ponerse de manifiesto en el juzgado de forma inmediata la previsible insuficiencia de masa activa para el pago de los créditos contra la masa. Si no se ha efectuado esa comunicación, carecería de lógica que, teniendo la masa activa dinero para el pago de los créditos contra la masa, se traslade al comprador unos impuestos y gastos que no debe asumir, cuando la masa puede y debe (porque es su obligación, no la del comprador) abonarlos.

  1. Bajo ningún concepto puede cargarse al acreedor hipotecario con tributos

El acreedor hipotecario suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con el concursado con una serie de condiciones. Entre estas condiciones se encontraban las relativas a la ejecución de los bienes hipotecados en caso de impago y los costes que asumiría cada uno en caso de impago y ejecución del bien. Por ello, hacerle responsable del pago de tributos de los que no es sujeto pasivo supone una novación (arts. 1203 y ss. CC) que no está consentida por el acreedor hipotecario. Cargarle con esos gastos supondría una novación impuesta que supondría causa de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada (art. 1124 CC), caso en el que procedería la recíproca restitución de prestaciones con cargo a la masa (art. 62 LC).

Asimismo, el acreedor hipotecario no es, en puridad, comprador, (arts. 1445 y ss. CC), pues no adquiere el bien por compra, sino adjudicatario, pues adquiere el bien por adjudicación en pago de la deuda que el deudor mantiene con él (arts. 105 y 140 LH), por lo que imponerle gastos distintos a los pactados en el contrato hipotecario supone ponerle en peor posición que la pactada contractualmente.