La modificación del convenio (el reconvenio): segunda oportunidad para las empresas en concurso

El Real Decreto 11/2014 (RD 11/14) de 5 septiembre de 2014 introdujo en la disposición transitoria tercera la posibilidad del re-convenio o “second chance”. La técnica procesal, a mi juicio, es francamente mejorable y me referiré a las principales dudas de procedimiento.

En primer lugar señalar que es una alternativa legal temporal que sólo será válida durante dos años a partir del 8 de septiembre de 2014 (salvo que se renueve como se viene haciendo con el RD 5/2005). Quienes estén en cumplimiento de convenio en este periodo y no puedan cumplirlo tienen hasta el 8 de septiembre de 2016 para solicitar la modificación del convenio con los límites actuales tras la reforma (actual 124 LC). La ley señala los siguientes hitos para modificar el convenio aprobado.

  • Legitimados. Podrán solicitar la modificación el deudor o acreedores que representen el 30% del pasivo total existente (parece que los subordinados también podrían iniciar el trámite). Como la ley dice “o” entiendo que pueden iniciar el trámite cualquiera de ellos no necesariamente los dos acumuladamente.
  • Alcance de la modificación. La modificación del convenio tendrá los límites del nuevo 124 LC que, en resumen, prevé 2 escenarios:
    • Quita de hasta el 50% y espera de 5 años. Régimen general del 124.a LC
    • Quitas superiores al 50% y esperas de hasta 10 años. Régimen del 124.b LC.
  • Mayorías necesarias para obtener la modificación.
    • Si la modificación es del 124.a LC es preciso el 60% de acreedores ordinarios
    • Si la modificación es del 124.b LC es preciso el 75% de los acreedores ordinarios
  • Extensión del convenio a acreedores privilegiados. Se exigen unas mayorías reforzadas del 60% ó del 80% en función de si el arrastre es del 124 a) (50% – 5 años) o del 124 b) LC (más del 50% y hasta 10 años).
  • Sentencia. Si se obtienen las mayorías el juez dictará sentencia modificando el convenio, siempre que con las medidas se garantice la viabilidad de la empresa.
  • Lo previsto en esta disposición no será aplicable a los acreedores públicos que quedarán excluidos del cómputo de mayorías.

concurso-acreedoresAunque la ley creo que es clara en cuanto al alcance de modificación y mayorías, es francamente incierta en cuanto al proceso a seguir. Trataré de exponer las dificultades que se nos han planteado y cómo salvarlas:

  1. Cuándo presentar la propuesta. La disposición dice “en caso de incumplimiento” por lo que parece que está previsto exclusivamente para después del vencimiento de algún plazo de pago. Sin embargo creo que lo preferible sería presentarlo antes del incumplimiento precisamente para evitar que un acreedor entrase antes una solicitud de incumplimiento del convenio del art. 140.1 LC. Basta con un escrito solicitando el inicio del trámite y solicitando por otrosí la suspensión de cualquier acción del art. 140 LC. Cuando se provea este escrito se deberá acompañar el convenio. Parece que quien prevea incumplirlo (porque aun no ha incumplido, p.ej. está en carencia) no podría acogerse al régimen. Sin embargo, creo que siendo la medida temporal y excepcional se podría forzar aunque aun no se haya incumplido pero se prevea hacerlo (porque las previsiones del plan de viabilidad no se están cumpliendo, etc.)
  2. Qué documentos acompañar. El RD 11/14 tampoco lo dice pero exige que debe asegurarse la viabilidad de la empresa por lo que creo que lo más oportuno es presentar un nuevo convenio con el contenido de la propuesta, el plan de viabilidad y el plan de pagos. De este modo la novación del convenio será sobre el nuevo redactado evitando interpretaciones confusas con el anterior.
  3. Cómo se calculan las mayorías. Las mayorías se calcularán sobre la base de los textos definitivos. No hay reclasificación de los créditos como prevé el art. 180 LC. Si el legislador hubiera querido el recálculo lo hubiese señalado. Esto es importante porque las vicisitudes post convenio no afectan a los textos definitivos ni a las mayorías.
  4. No intervención de la administración concursal. La administración concursal no interviene en el proceso, no tiene trámite ni es parte. Como la sentencia aprobando el convenio cesó los efectos de la declaración del concurso (art. 133.2 LC) este cese también incluye el nombramiento de la administración concursal. Además, como no hay resolución en la transitoria que reactive los efectos de la declaración de concurso la administración concursal no está legitimada. En consecuencia, tampoco devenga honorarios.
  5. Límites de la modificación del convenio. La ley no aclara los límites de la modificación sino que remite a los del nuevo 124 LC (que el propio RD modifica). Entiendo que si conduce al 124 LC puede acordarse un nuevo convenio con esos límites. En un ejemplo práctico sería lo siguiente. Si una empresa está en convenio que preveía una quita del 50% y pago en 5 años y quiere iniciar el trámite del re-convenio podría iniciar un nuevo convenio del 50% y pago en 5 años [art. 124.a) LC]  siempre que alcanzase el 60% de adhesiones del ordinario en el reconvenio. Por ello pagaría el 50% del importe del texto definitivo (lista de acreedores) con lo que de facto no habría mayor quita pero podría llevar el cumplimiento a 5 años más.
    Si la quita no fue del 50% podría llevarla hasta ese límite siempre que el 60% lo apoye. Feuchemostfontpres Podría incluso superarla (en quita o en plazo) si lograse el apoyo del 75% de los ordinarios.
  6. Cómo se tramita el nuevo convenio. La DT tercera del RD 11/14 tampoco aclara este asunto con lo que algún juzgado podría rechazar el depósito del convenio en el juzgado mercantil (aunque en esto los magistrados suelen tener bastante cintura). Entiendo que lo que mejor sería a través de un proceso notarial donde recabar las adhesiones de los acreedores.

Un ilustre registrador me dijo que esto ocurre porque los textos se hacen desde el ministerio de economía y prescinden de justicia lo que a raíz de esta noticia entiendo que es totalmente cierto. Como estoy en trámite de uno informaré de la práctica del juzgado.

Acuerdos de refinanciación RDL 4/2014

El pasado mes de marzo se publicó en el BOE la reforma de los acuerdos de refinanciación. Desde MM ABOGADOS hemos preparado un documento ejecutivo que recoge cada uno de los distintos tipos de acuerdos (i) art. 71 bis 1 LC, (ii) art. 71 bis 2 LC y (iv) disposición adicional 4ª con los efectos individuales de cada uno de ellos que podrá consultar (aquí)

Nueva web de M & M Abogados

Hemos renovado la Web con un programa para comunicar el credito de los acreedores, esta en una versión 1.0 pero estamos orgullosos de ella, poco a poco ira mejorando, muchas gracias a todos.

Equipo de M & M abogados

Reforma Laboral 2012: virtudes, defectos y carencias

Ya tenemos la esperada reforma laboral, es el RDL 3/2012 de 10 de febrero que nos hemos leído a toda prisa el mismo fin de semana de su publicación, dado que había un hermetismo casi absoluto en torno a las medidas a adoptar y la entrada en vigor se produce el mismo lunes día 13 de febrero. Una vez realizado el trabajo de desglosar todas las medidas de primera mano, me parece interesante hacer un primer comentario, artículo por artículo, a falta de una revisión en profundidad de las consecuencias colaterales por los preceptos derogados y los que resultan afectados por las medidas adoptadas.

No tengo una valoración 100% definida de la reforma laboral, se que se pueden hacer muchas lecturas, está claro que son medidas duras para el trabajador, ha clarificado y flexibilizado otras cuestiones que eran muy necesarias para el empleador en situación de dificultad, sobre todo en torno a las posibilidades para poder finalizar una relación laboral mediante un despido, poder hacer modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo sin necesidad de autorización previa y una medida que había pasado desapercibida en una primera valoración de los medios de comunicación, la cual permite finalizar unilateralmente contratos de trabajo en caso de absentismo laboral incluso siendo justificado, que sumada a la esperada e inminente potestad de las Mutuas de Trabajo para controlar las incapacidades temporales, pondrá coto al fraude en las bajas médicas.

Sin embargo, dudo que estas medidas puedan crear empleo por si solas, las bonificaciones son mínimas, la exención fiscal sólo es válida para quienes estén establecidos, no para aquellos nuevos empresarios que tengan el valor de emprender, lógico, si no tienen negocio, difícilmente podrán tener que pagar impuestos.

Lo complicado es arrancar con cargas y sin ingresos, el recibo de autónomo y la seguridad social de la empresa son cargas muy importantes que deberían tener un tratamiento especial para las microempresas en su momento inicial, es triste que sólo se hable de empresas de menos de 50 trabajadores, cuando esa cifra es utópica para aquellos que tienen que arrancar. Por otra parte, el pago único sigue vinculado a inversión, no a gasto corriente o cobro en formato de renta mensual para sobrellevar los difíciles inicios del autoempleo sin ingresos.

Pero esta es la reforma que tenemos y la que voy a explicar, fijándome en lo que me afecta directamente como asesor de empresa, aunque no me pararé a explicar cuestiones sobre negociación colectiva o conflictos colectivos, ni diré, aunque se sobreentiende, que el trabajador siempre tendrá derecho a impugnar judicialmente las decisiones de la empresa.

art.1, Intermediación laboral: En la reforma se da mayor protagonismo a las ETT, ahora podrán ejercer como agencias de colocación.

art.2, Formación Profesional: Se crea un contrato de formación y aprendizaje para trabajadores sin cualificación para realizar un contrato en prácticas, con edad comprendida entre 16 y 25 años, sin límite de edad para discapacitados y ampliando en la Disposición Transitoria 9ª hasta los 30 años mientras la tasa de desempleo no llegue al 15%.

Los contratos tendrán una duración de entre 1 a 3 años, aunque por convenio la duración se puede ser de 6 meses a 3 años. Completar la máxima duración de este contrato no permite un nuevo contrato de formación en la misma actividad, pero si en cualquier otra, por otra parte, si el trabajador ya ha desempeñado el mismo puesto de trabajo con contrato ordinario en la empresa por un período de más de 12 meses, no podrá firmarse un contrato formativo.

Trabajadores con un año de antigüedad tendrán derecho a un permiso de 20 horas/año para formación vinculada al puesto de trabajo, acumulables hasta período de 3 años.

Art.3, Reducciones de cuotas: La cotización será completa por todos los conceptos, pero con un 100% de bonificación para empresas de menos de 250 trabajadores.

La transformación en indefinido de estos contratos supondrá una bonificación de seguridad social de 1.500 €/año durante 3 años, en el caso de mujeres sería de 1.800 € año.

Art.4, Contrato indefinido de apoyo a ¿emprendedores?: Dirigido a empresas de menos de 50 trabajadores, salvo en el título del artículo, sin ninguna distinción respecto a emprendedores y microempresa, salvo la deducción para el primer contratado menor de 30 años, que originará derecho a una deducción fiscal de 3.000 €, lo cual me deja un poco frío, por otra parte, una importante novedad, el período de prueba de 1 año, lo cual dará derecho a despedir sin indemnización alguna en ese primer año de trabajo.

Este contrato permitirá el derecho a una deducción fiscal del 50% de la prestación de desempleo pendiente de percibir en caso de contratar a un desempleado que esté percibiendo la prestación contributiva, con un límite de 12 mensualidades, para ello debe haber percibido al menos 3 meses, la deducción se fija al inicio de la relación laboral y no se modifica posteriormente, quedando acreditado el importe con la certificación del servicio de empleo. El trabajador podrá simultanear la percepción de su salario con el cobro del 25% de su prestación por desempleo.

Bonificaciones: de 16 a 30 años, 1.000 € el 1er año, 1.100 € el 2º, 1.200 el 3º, con un incremento de 100 € por año para mujeres subrepresentadas. Para mayores de 45 años en paro más durante más de 18 meses, será de 1.300 € durante tres años y de 1500 € si el contrato es con mujeres subrepresentadas.

Las bonificaciones no podrán ser aplicadas en empresas que hayan efectuado despidos objetivos declarados improcedentes o despido colectivo para el mismo grupo profesional y centro de trabajo en los 6 meses anteriores al contrato y siempre con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma. Tampoco podrán aplicarse si no se mantiene el puesto de trabajo durante 3 años. Realmente las bonificaciones son un tanto escasas, muchos empresarios ni se plantearán mantener el puesto de trabajo durante 3 años, a la menor duda despedirán en período de prueba, ¿arriesgar una indemnización de 20 o 33 días por año a cambio de una bonificación que en el caso de completar el ciclo sería de 3.300 €? Lo dudo.

Art.5, Contrato a tiempo parcial: Lo más significativo sería la posibilidad de realizar horas extra, lo cual da pie a la picaresca, contrato a tiempo parcial, pongamos 4 horas diarias y realmente los trabajadores están 8 horas, en caso de que nos caiga una inspección de trabajo, decimos que son horas extras por un pico de producción y todo justificado.

Art. 6, Trabajo a distancia: Se reconoce la posibilidad del teletrabajo.

Art.7, Bonificación de cuotas por transformación de contratos en prácticas, relevo o sustitución en indefinidos: Bonificación de 500 € durante 3 años, 700 € para mujeres y en empresas con menos de 50 trabajadores.

Art.8, Clasificación profesional: Se establecerá por acuerdos entre empresa y trabajadores.

Art.9, Tiempo de trabajo: Se introduce la posibilidad de distribución irregular pactada de la jornada de trabajo, sin pacto se podrá efectuar sobre el 5% de la jornada anual.

Art.10, Movilidad funcional: En caso de realizarse trabajos de superior categoría durante 6 meses en un periodo de 1 año u 8 meses en un periodo de 2 años, se generará derecho a reclamar el ascenso, salvo lo dispuesto en convenio colectivo o normativa interna de la empresa.

Art. 11, Movilidad geográfica: Se podrá ordenar unilateralmente el traslado de trabajadores motivado por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con un preaviso de 30 días, dando derecho al trabajador a optar por cobrar los gastos del traslado o solicitar la extinción del contrato con indemnización de 20 días por año y máximo de 12 mensualidades. Tendrán preferencia para permanencia los representantes de los trabajadores, trabajadores con cargas familiares, con una determinada edad o con discapacidad.

Art. 12, Modificación sustancial de las condiciones de trabajo: Basada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y en relación a los siguientes aspectos: Jornada, horario, turnos, remuneración, rendimiento y funciones. Tendrá un preaviso de 15 días y el trabajador tendrá derecho a rescindir el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año y máximo de 9 meses.

Art. 13, Suspensión del contrato de trabajo o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción: En este caso si se habrá un un procedimiento ante la autoridad laboral, con informe de Inspección de Trabajo, periodo de consultas con los trabajadores, siendo posible la finalización con acuerdo que legitimará la regularización, aunque también será efectiva la regularización sin acuerdo, dado que será el empresario quien comunique a trabajadores y autoridad laboral su decisión sobre la suspensión.

Art. 14, Negociación colectiva: Se establece la posibilidad del descuelgue empresarial por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tendrán preferencia los convenios de empresa sobre los estatales o autonómicos y la vigencia del convenio una vez denunciado y concluida la duración pactada será como máximo de 2 años.

Art. 15, Apoyo a la suspensión de contratos y reducción de jornada: Bonificación 50% cuotas empresariales de seguridad social por contingencias comunes de trabajadores con contrato suspendido o con reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El período máximo coincidirá con la prestación de desempleo del trabajador, sin superar los 240 días.

Será requisito mantener el empleo de los trabajadores afectados al menos 1 años tras la finalización de la suspensión o reducción. Si se producen despidos improcedentes o despidos colectivos a contratos bonificado en esta situación, quedarán excluidos durante 12 meses de bonificaciones a la seguridad social en mismo número al número de contratos inclumplidos.

Art. 16, Reposición derecho a prestación por desempleo: La reposición se corresponderá con el mismo número de días con desempleo percibido en situación de suspensión y máximo de 180 días.

Art. 17, Suspensión temporal art. 15.5 ET: A partir del 31 de Diciembre de 2012 no se podrán encadenar contratos temporales durante durante más de 24 meses.

Art. 18, Extinción del contrato de trabajo: Por fuerza mayor, despido colectivo, falta de adaptación técnica (obliga a realizar un curso con el contrato en suspenso) y la extinción se podría producir 2 meses después de la modificación o de realizar el curso de adaptación.

Aquí se introduce una novedad muy importante, se penaliza el absentismo incluso justificado incluso por enfermedad o accidente no laboral menor a 20 días consecutivos, que puede dar lugar a despido si se supera el 20% de la jornada en 2 meses consecutivos o 25% en 4 meses discontinuos en periodo de 12 meses y con una indemnización de 20 días por año y 12 mensualidades máximo. No computarán los periodos de huelga, representación de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, lactancia, paternidad, licencias o vacaciones. Otra novedad de extremada importancia, en caso de estimarse un despido como improcedente, el empleador tendrá 5 días para optar por readmitir o indemnizar con 33% días por año, con un máximo de 24 meses y sin salarios de tramitación.

Obviamente, si en la opción por la readmisión si que hay que pagar salarios de trámite y los procedimientos se alargan más allá de los 12 meses, como está ocurriendo actualmente, es difícil que compense al empresario proceder a readmitir, la antigüedad del trabajador debería estar por encima de los 13 o 14 años para que los salarios de trámite estuvieran por debajo del importe de la indemnización por despido. Nace el derecho a prestación por desempleo por el despido, aun en caso de impugnación del mismo.

Art. 19, Fogasa: En extinciones por art. 51 y 52 ET o art. 64 de la Ley Concursal, el empresario con menos de 25 trabajadores será resarcido por el Fogasa con una cantidad equivalente a 8 días de salario por año, no siendo aplicable a despidos improcedentes.

Art. 20 a 25, Jurisdicción Social: No haré mención a estos artículos

Disposición Adicional 2ª: Incluye en esta reforma al personal laboral del sector público, sin embargo, en la 3ª se excluye a las administraciones públicas de su aplicación.

Disposición Adicional 4ª: Menciona que está en fase de estudio el control de la incapacidad temporal por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo, lo cual es un avance muy significativo en el control del fraude de las bajas médicas.

Disposición Adicional 7ª: Se establecen las normas para las entidades de crédito.

Disposición Transitoria 5ª: Las indemnizaciones por despido improcedente de contratos previos a la reforma tendrán una indemnización de 45 días por año hasta el 12/2/2012 y de 33 días por año desde el 13/2/2012, con un máximo de 720 días de salario o 42 mensualidades en caso de que calculando la indemnización con la normativa anterior sea superior.

Disposición Final 13ª: Modificación del pago único, hasta un 100% para menores de 30 o mujeres menores de 35 años.