Segunda oportunidad: la deuda pública también queda vinculada al plan de pagos aprobado por el juez y no a un fraccionamiento posterior

La reciente STS nº 381/2019 de fecha 2.7.2019 -algún día de estos se publicará en CENDOJ- aclara por fin el tratamiento del crédito público en el concurso de personas físicas (hablaremos en otro post del resto de cuestiones resueltas en la misma sentencia, también interesantes).

Hasta ahora, para obtener la cancelación de la deuda por la vía del art. 178 bis 5 LC (sometimiento a un plan de pagos de 5 años porque tenemos créditos privilegiados pendientes de pago no redimibles, muy posiblemente deuda con AEAT), una interpretación literal del art. 178 bis 6 LC nos obligaba a incluir la deuda pública al plan de pagos, con lo que obteníamos dos posibles resultados:

(i)                  Si la deuda era fraccionable según “su normativa específica”, una vez aprobado el plan de pagos por el juez del concurso, la AEAT nos aceptaba el fraccionamiento y listos.

(ii)                Si la deuda no era fraccionable según “su normativa específica”, una vez aprobado el plan de pagos por el juez del concurso, la AEAT se fumaba un puro y nos embargaba otra vez las cuentas, volviendo el deudor a la situación de insolvencia anterior a la solicitud del concurso. (Disculpa la frivolidad, pero la situación no deja de ser surrealista cuando, tras año y medio de concurso, te encuentras otra vez con todo embargado por Hacienda porque su crédito no se exonera como en el resto de Europa).

El Supremo parece ser que ha avistado una contradicción en el art. 178 bis 6 LC, pues a pesar de prever un plan de pagos para asegurar el pago de la deuda privilegiada en 5 años, somete la aprobación del mismo al acreedor público (AEAT), que termina rechazándose en lo que a su deuda refiere. Esta contradicción, concluye la Sala Civil del TS, impide que la norma consiga aquello para lo que fue creada: dar una segunda oportunidad.

Una interpretación teleológica de la norma resuelve a través de esta STS nº 381/2019 que el amo del corral es el juez del concurso, quien será el encargado de aprobar las condiciones de pago de la deuda privilegiada los 5 años de vigencia del plan de pagos sin discriminación entre acreedores, públicos o privados. Eso sí, oídas las partes personadas, quienes podrán alegar lo que convenga.

Segunda oportunidad: una quita de la totalidad de la deuda no es proponer un acuerdo según el TS, 4 años después

El art. 178 bis 3 Ley Concursal enumera los requisitos que debe cumplir el deudor de buena fe, a los efectos de poder optar a la cancelación de las deudas en un concurso consecutivo. El ordinal 3º exige que “haya celebrado, o al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos” (AEP en adelante).

Hasta aquí todo correcto, acudimos a un Notario – o Registrador Mercantil o cámara de comercio si el deudor es empresario- y solicitamos el nombramiento de un mediador. Sin embargo, la duda nace a la hora de redactar la propuesta de plan de pagos previsto en el art. 236 LC. Sobre todo, si el deudor no tiene ingresos o éstos son insuficientes para satisfacer sus obligaciones familiares.

El citado artículo no pone límites a la quita, puede entenderse que también caben quitas del 90%, del 95%, del 99% e incluso los más valientes optan por proponer quitas del 100% de la deuda. ¿Acaso puede proponerse algo a los acreedores si el activo es 0 y los ingresos no superan el mínimo inembargable? Entonces es lógico que la propuesta sea una quita del 100% y al menos, en el momento procesal oportuno -cuando el administrador concursal solicite la conclusión en el concurso consecutivo-, podré acreditar que he cumplido con el requisito del art. 178 bis 3.3º LC.

Así lo hemos hecho en el despacho con nuestros clientes hasta la fecha, proponemos acuerdos en función de los ingresos de cada uno. Siempre, hasta la aparición de la reciente STS 150/2019 de 13 de marzo que confirma la sentencia de la Audiencia que entiende que no existe un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos, pues “la propuesta contenía una quita del 100% del importe de los créditos”. Como el tribunal considera que no existe intento de acuerdo, el deudor debe optar por cancelar sus deudas pagando el 25% del pasivo ordinario (art. 178 bis 3.4º LC), algo totalmente imposible en la mayoría de los concursos consecutivos.

La citada STS es la primera en interpretar el 178 bis 3.3º LC y lo hace diciendo que la propuesta de una quita de la totalidad de la deuda en el AEP no es una propuesta real. No ofrecer nada no es intentar un acuerdo.

Lo que me preguntaba tras leer la sentencia del Supremo es ¿qué debe entenderse por propuesta real? Porque ya son muchas las exoneraciones acordadas en las que el deudor ofrecía una quitas del 99% de los créditos en el AEP previo. Y sí, se tuvo por intentado el acuerdo en este último caso. ¿una quita del 99% se considera propuesta real y del 100% no?

Segunda oportunidad y remisión de deuda

El 28 de febrero de 2105 se publicó en el BOE el RDL 1/2015 que amplía la segunda oportunidad. Esta vía se inició con la Ley 14/2013 de emprendedores que introdujo el art. 178.2 LC y la remisión de deuda. Aunque las primeras opiniones que he leído sobre el nuevo real decreto (p.ej. aquí) indican que no tendrá recorrido, a mi juicio, estratégicamente usado y en la medida que los jueces lo apliquen de forma decidida (como han hecho, por ejemplo con las cláuslas abusivas), sí que puede tener un impacto relevante. En gran medida dependerá de los abogados y de cómo sepan explicarlo a los clientes.

La redacción del nuevo 178 bis LC es excesivamente alambicada y dificulta la interpretación. Esto aporta algunas dudas sobre el alcance de la remisión, por lo que habrá que informar de los riesgos de valoración judicial y se deberá tener muy claro en cada caso, en función de la composición del pasivo, los pasos a seguir.

El punto de partida de la reforma es el nuevo 178.2 LC que señala que con la conclusión del concurso (por liquidación o por insuficiencia de masa) continúa la responsabilidad del deudor y, además, los acreedores podrán iniciar las ejecuciones alzados los efectos del concurso. A partir de ahí se activa el régimen de la remisión de deuda regulado en el 178 bis LC. La remisión, en realidad, es la extinción de las obligaciones (deudas) mediante una resolución judicial.

Los requisitos para poder acceder a la remisión dependen del camino previo que se haya seguido antes de llegar al concurso y  de la capacidad de pago que tenga el deudor. No debe perderse de vista que sólo se puede conceder la medida previa solicitud del interesado, nunca de oficio, esto obligará a explicar con detalle la justificación y el alcance de la remisión que se pretende. A mi entender (faltará ver cómo lo aplican los jueces de lo mercantil) existen 3 tipos de remisión de deuda con distintos efectos:

La remisión del 178.bis. 3.3º LC. Deudor persona natural que ha intentado – sin éxito – un acuerdo extrajudicial de pagos. Para la remisión será necesario pagar crédito contra la masa y privilegiado (50% crédito público e hipotecas esencialmente). La remisión será en el mismo proceso y se debería dictar verificados los pagos.
La remisión del 178.bis.3.4º LC. Deudor persona natural que no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Para la remisión serán necesarios los anteriores y, además, el 25% de los créditos ordinarios. La remisión será en el mismo proceso y se dictará verificados los pagos (sin ejecución hipotecaria previa me cuesta ver cómo se calcula este 25%).
La remisión del 178 bis.5 LC. Deudor persona natural que no intenta el acuerdo extrajudicial de pagos y que, además, no puede pagar el 25% pero que se compromete a determinados pagos. En este caso (dentro del periodo señalado) se deberán pagar los créditos contra la masa, los privilegiados especiales  (hipoteca esencialmente) y todo el crédito de derecho público. No se dictará la remisión teóricamente hasta que se cumpla el plan de pagos, es decir, hasta los 5 años.
El siguiente cuadro trata de resumir la cuestión:

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La entrada de Cabanas (aquí) sobre este asunto creo que analiza bien la cuestión. Aun así me surgen importante dudas que pueden distorsionar la aplicación de la remisión tales como (i) si la ejecución hipotecaria no ha acabado o no se ha iniciado ¿cómo opera la remisión respecto al diferencial que pueda resultar?, (ii) ¿cómo se determina la remisión en caso de 176 BIS LC sin que se haya presentado el informe de la AC para tener textos definitivos? no teniendo los importes determinados es difícil verificar los pagos, (iii) la falta de remisión del deudor persona jurídica qué efectos tiene sobre los bienes sin valor, (iv) si hay que esperar al pago más allá de los 5 años en caso de que el vencimiento fuera superior para tener la remisión ¿no se dictará la resolución hasta el vencimiento del último de los plazos?, etc. Quizá con un trámite parlamentario más sosegado y con especialistas se podría haber profundizado mediante una ley más ambiciosa. Pero también es cierto que como punto de partida puede mejorar la situación de algunos deudores dependiendo del alcance que le demos los abogados al pedir y los jueces al aplicar la remisión.

Aunque trataré otros temas sobre esta cuestión (crédito con privilegio especial – hipoteca – , avalistas, clasificación del crédito público, traslados procesales para poder tener la remisión de deuda, especialidades en caso del 176 LC, la posibilidad de la remisión por la vía del plan de liquidación, efectos de la remisión ante nuevas ejecuciones, etc.) y las opciones de derecho comparado he preferido realizar una entrada más genérica inicial de la cuestión. Aunque debo insistir en la idea de la necesidad de tener bien planteado qué se persigue con el concurso de persona natural.

Venta de unidad productiva y deudas de la TGSS – Auto del tribunal de Justicia UE de 28 de enero de 2015

El pasado 28 de enero de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó un auto (disponible en el blog de Francisco Estepa) en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el juzgado mercantil 3 de Barcelona. Aunque las cuestiones planteadas son 7, a mi entender, el interés de la cuestión prejudicial era determinar si era conforme a la directiva 2001/23/CE que en una venta de unidad productiva se declare la no sucesión del adquirente en las deudas de la TGSS.

A mi entender la primera lectura ha sido demasiado precipitada por parte de determinados medios de comunicación (aquí) que se han apresurado a señalar la no sucesión de empresa en caso de ventas de unidades productivas. Para dar una respuesta creo que es esencial entender el punto de partida de la directiva para saber cuál es la consecuencia del RD 11/2014 en las venta de unidades productivas. He tratado de resumir el contenido más significativo de la directiva en el siguiente cuadro:

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La directiva, como se puede apreciar, no habla en ningún caso de las deudas de las cotizaciones al sistema de seguridad social de cada estado miembro (nuestro caso la TGSS); ahora bien, en el considerando 53 de la resolución deja claro que estas cotizaciones forman parte de los derechos de los trabajadores. La subrogación por el adquirente, dice el auto del TJUE, es no sólo los salarios sino también las cotizaciones porque emanan de estos mismos contratos de trabajo. Como la Ley española, además, extiende la responsabilidad solidaria (art. 127 LGSS) a las deudas anteriores tenemos que como criterio general que siempre hay subrogación del adquirente en esas obligaciones en caso de sucesión de empresa.

En caso de un procedimiento de insolvencia (concurso en España) este régimen general de subrogación del nuevo empresario se puede ver alterado según el art. 5 de la directiva. Ahora bien, se deben dar los requisitos señalados en sus apartados 1 y 3 (ver cuadro). Aquí, considero, viene la parte más complicada de la resolución porque respecto a los procedimientos antes del RD 11/2014  nos deja como al principio. Es decir, ¿el art. 5 de la directiva exige que haya una ley que señale expresamente el régimen aplicable en concurso o bien con la remisión general a la sucesión de empresa que hace la Ley española es suficiente? Esto, como digo,  es menos relevante por estar claro el régimen desde el pasado mes de septiembre.

De lo que no me cabe duda viendo la resolución es que como estado miembro, España, puede dictar una disposición en la que, por política legislativa, opte por la sucesión del adquirente en las deudas anteriores en un procedimiento de insolvencia. Esa expresa disposición, es la que, entiendo, se produjo con el RD 11/2014. Esto activa la excepción de la excepción del art. 5.1 de la directiva y por tanto, necesariamente, hay subrogación. También podría haber optado el legislador por acudir al procedimiento del art. 5.3 de la directiva exonerando algunos supuestos, pero no lo ha hecho. Por tanto, a mi entender, siempre habrá sucesión de empresa en caso de venta de unidad productiva en un procedimiento concursal (arts. 146 bis y 149 LC). Sólo las ventas anteriores al RD 11/2014 podrán estar exentas si se interpreta la directiva en el sentido de que hace falta una disposición expresa para declarar la no subrogación. He tratado de acumular la norma española en un cuadro similar.

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La resolución también indica los límites de la función del TJUE, señalando que no es su misión interpretar disposiciones nacionales, el alcance de la protección mínima a los trabajadores y otras cuestiones.

Lo esencial, es decir, si es conforme a la directiva que no haya subrogación del adquirente en las deudas laborales y cotizaciones creo que hay dos momentos:

a) Ventas desde la entrada en vigor del RD 11/14 (8 de septiembre de 2014). Existiendo en una disposición legal que declara la sucesión en las deudas de TGSS en las ventas de unidades productivas  en procedimientos de insolvencia hay “disposición en contrario” y, por opción legislativa, siempre habrá sucesión de empresa desactivando el RD 11/2014 el régimen general del art. 5.1 de la directiva.

b) En los procedimientos anteriores al RD 11/2014. Entiendo que en estos aplicaría la potestad judicial de declarar la no sucesión en procesos de insolvencia, precisamente, por no existir norma expresa que regule el supuesto. Lo que, en realidad, es la misma aplicación del art. 5.1 de la directiva dado que no había propiamente “disposición en contrario”.