El Tribunal Supremo reconoce la posibilidad de anular cláusulas donde la entidad haya abusado de su posición de dominio en el contrato (abusivas para empresas, vamos)

Me disculpo por el título de la entrada. La nomenclatura en el ámbito de los contratos con condiciones generales (una ley a la que nadie le hacía mucho caso durante más de 10 años) empieza a resultar bastante compleja. Me refiero a los diferentes análisis que pueden hacerse sobre un contrato con condiciones generales (i) control de incorporación (art. 5 LCGC), (ii) control de transparencia (art. 7 LCGC), (iii) control de transparencia reforzado (art. 4.2 Di 93/13 y 82 LGDCU) y (iv) control de abusivas (art. 6 Di 93/13 y 82 LGDCU) para añadir, ahora, (v) “control del abuso de posición dominante y expectativa del contrato” (E. de M de LCGC, 1258 Cc y 7 Cc). No está mal.

El elevado volumen de litigios sobre contratación en masa, a mi juicio, resulta de dos elementos esencialmente; el decidido carácter proteccionista de los consumidores por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TEDH) que contrasta con el  carácter (ultra)liberal del código civil español (y de casi todos los códigos europeos), por eso el TJUE dicta tantas sentencia declarando contraria a la norma comunitaria las disposiciones (decimonónicas en muchos casos) de muchos de los estados miembros. Y en segundo lugar la tecnificación de muchos productos y servicios que hacen complicada la comprensión  para el ciudadano medio (empresario o no).

Una gran compañera del despacho me comentó, al salir de una conferencia de un Magistrado del Tribunal Supremo sobre condiciones generales, un ejemplo que me pareció muy gráfico del estado de la cuestión sobre windows 10 Product Key sale condiciones generales relativa al doble rasero para consumidores y PIMES, no muy razonable en muchos casos. Decía algo así el Magistrado

“(…) mi amiga Mari, peluquera, cuando firma el préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual no sabe nada de tipos de interés, de amortizaciones, de referencias euribor / IRPH, de vencimiento anticipado, ni de gastos; es la más indefensa de las contratantes; sin embargo, cuando a continuación, en la misma notaría, firma la compraventa de un local para establecer su peluquería, de repente, es la más informada sobre esas mismas cuestiones y tiene los mismos conocimientos que un banco (…)”

Pocos días antes después, otro ilustre compañero me hizo llegar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 que marca claramente la línea de lo que debería ser la interpretación del clausulado en los préstamos entre empresarios. El TS, para que no le pase lo de la STS 9-05-13, señala que es importante ver cada caso individualmente. Esto es acertado porque a mi modo de ver las soluciones maximalistas suelen dejar excluidos a parte de quienes merecen protección e incluyen buy windows 10 Product Key oportunistas fomentando comportamientos inadecuados.

Los antecedentes de la sentencia, muy resumidamente (desde hace algunos años da gusto la brevedad de las sentencias del Supremo) son los siguientes. Una compañía compra un inmueble que financia mediante un préstamo hipotecario para establecer plazas de aparcamiento. El contrato incorporaba una “cláusula suelo” (límite a la variabilidad del tipo de interés). La compañía, para eliminar el efecto de la limitación a la variación, solicitó la aplicación de la normativa de consumidores que el juzgado de instancia rechazó y la audiencia estimó. El TS señala, con claridad meridiana, que una sociedad que adquiere un inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial nunca puede tener la consideración de consumidor, mientras no se modifique la LDGCU a mi juicio es la interpretación correcta. Esto, que es lo legal, sin embargo, no debe significar que “la Mari peluquera” no merezca protección alguna.

Para determinar el alcance de esta protección, el TS señala que en las condiciones generales entre empresarios puede existir “abuso de posición dominante” (preámbulo, párrafo 8º) sin embargo, esta manifestación está únicamente en la exposición de motivos pero luego no tiene desarrollo en el articulado. Lo que es importante tener claro es que no cabe hablar de abusividad para cláusulas entre empresarios porque la norma no puede aplicarse.

Sí que es posible, no obstante, en los contratos entre empresarios el control de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC). El matiz importante viene en el art. 7 LCGC al señalar que es exigible un control de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del apartado b). Es cierto que este nivel de transparencia no alcanza el nivel de claridad que se aplica para los consumidores (control reforzado señalado al inicio), por eso habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Reconoce el TS que no hay un “paso legislativo” en el sentido de ofrecer una protección especial al adherente empresario más allá de la que proporciona el código civil / mercantil sobre la buena fe contractual y justo equilibrio para evitar el “abuso contractual”. Ahora bien, para aproximarse a este posible “abuso” habrá que determinar en qué consiste esta “buena fe” como mecanismo modelador del contenido del contrato y en qué medida se ha podido producir un desequilibrio real de la posición contractual del adherente empresario. Esta aproximación, creo que es muy acertada para ver cómo se fraguó el contrato y evitar comportamientos automáticos de los tribunales. La tecnificación de los contratos, a mi juicio, merece que se puedan revisar sin que el 1255 Cc sea una patente de corso porque cuando un empresario “negocia” con el banco creo que no se parece en nada a lo que estaba pensando el legislador al crear el 1255 Cc.

Para determinar la nulidad hay que analizar (i) qué cláusulas modifican de forma relevante el contenido del contrato, (ii) que representación se hizo el adherente partiendo de la naturaleza y funcionalidad del contrato, (iii) si existe una ventaja de la disposición contractual para una de las partes, y (iv) que esta ventaja sea contraria a la buena fe o al comportamiento razonablemente esperado de la contraparte.

Es lo que se ha denominado la nulidad por el “daño a la legítima expectativa”, conclusión coherente con los EPCL (creo que sería un acierto incorporar estos principios, tal cual, a nuestro ordenamiento como actualización del derecho de contratos).

Por lo tanto, esta “alteración sobrevenida” hay que analizarla desde la óptica de las “cláusulas sorprendentes” de modo que pueden resultar nulas aquellas condiciones generales predispuestas que resulten tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, lo que debe entroncarse con el abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición para introducir las cláusulas que desnaturalizan el contrato. Para esto habrá que verificar:

Nivel de información proporcionado – a mayor información menor sorpresa –. En este caso la carga de la prueba es de cada una de las partes 217.2 LEC para acreditar que sea escasa y en especial 217.3 LEC para la entidad financiera.
Diligencia del adherente para conocer las condiciones del contrato, 217.2 LEC.
Personalidad jurídica y estructura societaria para conocer adecuadamente el alcance del contrato, no es lo mismo una PIME de 2 socios sin trabajadores, que una cotizada (217.2 LEC)
Volumen de negocio (217.2 LEC)
Conocimientos financieros, 217.2 LEC y 217.3 LEC para el caso de que se deba hacer una diferenciación entre profesional o minorista.
He incorporado el apartado del 217 LEC porque para que prospere la demanda no basta con exponer los hechos. Las cargas probatorias del demandante son elevadas, sin que la entidad financiera pueda desconocer también sus obligaciones, esencialmente, (i) justificar la información dada y el soporte empleado y (ii) la valoración de los conocimientos del cliente para, precisamente, ponerlos en relación con el nivel de información. Si el mix resulta adecuado la cláusula es válida, en caso contrario se debería anular.

Hay esperanza, por tanto, para la “Mari peluquera” siempre que pueda acreditar sus circunstancias en el momento de contratar.

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Acuerdo Extrajudicial de Pagos: ¿quién firma en caso de aprobarse?

Este mes de junio he cerrado la primera mediación concursal con acuerdo. En el caso actuaba como mediador concursal. En el proceso, he de reconocer que entidades buy office 2013 key financieras y abogado han facilitado mucho la tarea lo que, en definitiva, ha permitido alcanzar un acuerdo. De la experiencia he aprendido varias cosas:

  1. Se debe acudir a estos procesos lo antes posible y con la menor deuda vencida para que la percepción del deudor sea lo mejor posible.
  2.  El volumen de quita no debe presentarse como oportunista (en el que me ocupa la quita era de una 30% y pago en 6 años). Cuando alguien no tiene nada, nada puede ofrecer, pero si hay voluntad de pago y ciertas posibilidades se debe explorar la vía.
  3. Se debe dejar fuera a los acreedores con garantía real, el hipotecario convive mal en este proceso.
  4. Todo, absolutamente todo, debe funcionar por correo electrónico para que sea operativo.

Digo lo anterior porque, hoy en día, la banca funciona exclusivamente por mail: solicitudes, autorizaciones , modificación de condiciones, etc. Todo. En la mediación, al pasar los umbrales mínimos, la mayoría necesaria era del 75% (art. 238 LC) y se obtuvo el 100%. Todas las adhesiones se obtuvieron antes de la reunión con los acreedores y no he visto a nadie.

firmantes acuerdoAlcanzado el acuerdo, dice el 238 LC, “inmediatamente se elevará a público“. Lo de inmediatamente tiene su dificultad cuando dependes del notario pero lo importante es ¿quiénes son los firmantes del acuerdo extrajudicial de pagos? Decía lo del correo electrónico porque obligar a las entidades a acudir a la notaría equivale, en realidad, a frustrar el acuerdo. Así que decidí elevar a público con el deudor únicamente aportando las adhesiones de los acreedores. Al margen de mis motivos, que señalo a continuación, he consultado a los dos referentes (magistrado y catedrática) que, a mi juicio, son los que más saben de “reestructuración de deuda de personas físicas” y, con algún matiz, han avalado este criterio. El contrato, una vez recabada la mayoría, sólo lo firman deudor y mediador concursal por los siguientes motivos:

  • La reunión, como la junta de acreedores en el convenio, sirve para recabar las mayorías pero los acreedores no son propiamente parte en la propuesta de convenio / acuerdo. Digamos que son afectados por el acuerdo aprobado pero no parte. La parte es, en realidad, la “masa de acreedores afectados” entendidos como un todo. Por eso los puede representar el mediador concursal.
  • Un muy buen argumento que me aportaron es que, si fuese necesaria la presencia de todos para la elevación a público, bastaría que uno no comparezca para bloquear la elevación office 2013 Product key a público cuando se votó favorablemente al acuerdo.
  •  El esquema, además, es distinto al acuerdo de refinanciación en el que sí deben firmar los afectados (o la mayoría).
  • Si los acreedores se pueden adherir por correo electrónico (y quedan liberados de asistir a la reunión) salvo que se modifique la propuesta en la reunión no tiene sentido hacerles acudir a ratificar, esa misma decisión, ante notario.

En definitiva, que si el acuerdo es razonable he comprobado (quizá se han juntado los astros) que se puede conseguir la adhesión de las entidades financieras (participaron 4) y que si, además, facilitas la actuación por correo electrónico es un mecanismo muy útil que puede permitir lograr acuerdos que eviten situaciones mucho más traumáticas.

Fuente: https://mariopalomarabogado.wordpress.com/

Reforma de la LEC (iii): procuradores a la americana

Noviembre ha resultado un mes complicado laboralmente, lo único malo del exceso de trabajo es que no puedo mantener el ritmo de las entradas.

Esta tercera entrada de la reforma de la LEC la dedicaré a  los procuradores. En mi experiencia profesional varias veces me ha costado explicar a los clientes el papel de los procuradores. Es incuestionable que algunos avances tecnológicos obligan a que el colectivo se adapte (otro tanto va para los abogados). Mi experiencia con los procuradores me permite afirmar que es un colectivo colaborador, ágil y dispuesto, pero todos tenemos que adaptarnos. De hecho, la propia exposición de motivos (III) es una loa histórica al colectivo para terminar señalando que, ahora, serán ellos quienes deberán asumir muchas gestiones que hasta ahora efectuaban los funcionarios de la administración de justicia.

A mi juicio, esto no supone per se una privatización de la justicia como se ha señalado (p.ej. aquí). O ahorramos al administrado el coste del procurador o bien ahorramos el coste general a la administración de justicia (que es el de todos). No es que piense que los procuradores son prescindibles y los abogados, no; al contrario. De hecho, en algunos procedimientos como la ejecución sin oposición o la ejecución una vez resuelta la oposición, en realidad, el abogado considero que no hace ninguna falta. Bastará tramitar el proceso de embargo de bienes, solicitar los mandamientos de pago, solicitar la subasta y, en su caso, asistir a la parte en la subasta, etc. cosas que, entiendo, un procurador puede hacer bastante mejor que un abogado. Si no es precisa una defensa técnica el abogado sobra y si no es precisa una representación procesal de la parte el procurador sobra. Nada más.

Tras la reforma el procurador podrá llevar a cabo las siguientes funciones:

Actos de comunicación, auxilio y cooperación con los tribunales. Para estos actos no cabe delegación, lo debe hacer personalmente y podrá certificar haber notificado algún documento, acto, etc. (art. 23 LEC) corriendo desde ese momento el plazo.
Para que el procurador pueda realizar estas funciones es necesario que se pida expresamente en los escritos iniciales del proceso (art. 152 LEC). De hecho, si no se dice nada serán los funcionarios quienes lo hagan.
El procurador acreditará, bajo su responsabilidad, la identidad y condición del receptor de un acto de comunicación. En ese mismo documento quedará constancia de la recepción (firma), fecha, hora y contenido de la comunicación. No debería ser muy complicado, como lo hace el de Correos que no sabe de demandas también lo debe hacer un procurador que hasta puede advertir mejor.
Llevar a cabo la citación de los testigos, peritos y otras personas que deban intervenir en juicio (art. 159.1 LEC).
En caso de negativa a firmar por el destinatario la pondrá a su disposición en la oficina judicial haciéndole saber que se le dará por emplazado (art. 161 LEC). Bastará con que firme el recibí de la diligencia aunque sea “no conforme” para tener por realizado el trámite.
Si no localiza al destinatario en su domicilio, el procurador, procurará averiguar si vive allí. Esto en realidad lo debería hacer también el funcionario de Correos o la policía (cosa que no hacen). Por este motivo no es que se privatice es que antes se hacía mal y ahora se deberá hacer bien.
Digitalizar los documentos para la administración de justicia y la otra parte (art. 276 LEC).
La reforma, en realidad, simplemente faculta a los procuradores para  gestionar los documentos del juzgado. Hay que llevar cuidado al afirmar lo de “la justicia de dos velocidades” porque presupone que los funcionarios no son diligentes y parece recomendar igualar por abajo. Mala solución.

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