El Tribunal Supremo reconoce la posibilidad de anular cláusulas donde la entidad haya abusado de su posición de dominio en el contrato (abusivas para empresas, vamos)

Me disculpo por el título de la entrada. La nomenclatura en el ámbito de los contratos con condiciones generales (una ley a la que nadie le hacía mucho caso durante más de 10 años) empieza a resultar bastante compleja. Me refiero a los diferentes análisis que pueden hacerse sobre un contrato con condiciones generales (i) control de incorporación (art. 5 LCGC), (ii) control de transparencia (art. 7 LCGC), (iii) control de transparencia reforzado (art. 4.2 Di 93/13 y 82 LGDCU) y (iv) control de abusivas (art. 6 Di 93/13 y 82 LGDCU) para añadir, ahora, (v) “control del abuso de posición dominante y expectativa del contrato” (E. de M de LCGC, 1258 Cc y 7 Cc). No está mal.

El elevado volumen de litigios sobre contratación en masa, a mi juicio, resulta de dos elementos esencialmente; el decidido carácter proteccionista de los consumidores por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TEDH) que contrasta con el  carácter (ultra)liberal del código civil español (y de casi todos los códigos europeos), por eso el TJUE dicta tantas sentencia declarando contraria a la norma comunitaria las disposiciones (decimonónicas en muchos casos) de muchos de los estados miembros. Y en segundo lugar la tecnificación de muchos productos y servicios que hacen complicada la comprensión  para el ciudadano medio (empresario o no).

Una gran compañera del despacho me comentó, al salir de una conferencia de un Magistrado del Tribunal Supremo sobre condiciones generales, un ejemplo que me pareció muy gráfico del estado de la cuestión sobre windows 10 Product Key sale condiciones generales relativa al doble rasero para consumidores y PIMES, no muy razonable en muchos casos. Decía algo así el Magistrado

“(…) mi amiga Mari, peluquera, cuando firma el préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual no sabe nada de tipos de interés, de amortizaciones, de referencias euribor / IRPH, de vencimiento anticipado, ni de gastos; es la más indefensa de las contratantes; sin embargo, cuando a continuación, en la misma notaría, firma la compraventa de un local para establecer su peluquería, de repente, es la más informada sobre esas mismas cuestiones y tiene los mismos conocimientos que un banco (…)”

Pocos días antes después, otro ilustre compañero me hizo llegar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 que marca claramente la línea de lo que debería ser la interpretación del clausulado en los préstamos entre empresarios. El TS, para que no le pase lo de la STS 9-05-13, señala que es importante ver cada caso individualmente. Esto es acertado porque a mi modo de ver las soluciones maximalistas suelen dejar excluidos a parte de quienes merecen protección e incluyen buy windows 10 Product Key oportunistas fomentando comportamientos inadecuados.

Los antecedentes de la sentencia, muy resumidamente (desde hace algunos años da gusto la brevedad de las sentencias del Supremo) son los siguientes. Una compañía compra un inmueble que financia mediante un préstamo hipotecario para establecer plazas de aparcamiento. El contrato incorporaba una “cláusula suelo” (límite a la variabilidad del tipo de interés). La compañía, para eliminar el efecto de la limitación a la variación, solicitó la aplicación de la normativa de consumidores que el juzgado de instancia rechazó y la audiencia estimó. El TS señala, con claridad meridiana, que una sociedad que adquiere un inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial nunca puede tener la consideración de consumidor, mientras no se modifique la LDGCU a mi juicio es la interpretación correcta. Esto, que es lo legal, sin embargo, no debe significar que “la Mari peluquera” no merezca protección alguna.

Para determinar el alcance de esta protección, el TS señala que en las condiciones generales entre empresarios puede existir “abuso de posición dominante” (preámbulo, párrafo 8º) sin embargo, esta manifestación está únicamente en la exposición de motivos pero luego no tiene desarrollo en el articulado. Lo que es importante tener claro es que no cabe hablar de abusividad para cláusulas entre empresarios porque la norma no puede aplicarse.

Sí que es posible, no obstante, en los contratos entre empresarios el control de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC). El matiz importante viene en el art. 7 LCGC al señalar que es exigible un control de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del apartado b). Es cierto que este nivel de transparencia no alcanza el nivel de claridad que se aplica para los consumidores (control reforzado señalado al inicio), por eso habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Reconoce el TS que no hay un “paso legislativo” en el sentido de ofrecer una protección especial al adherente empresario más allá de la que proporciona el código civil / mercantil sobre la buena fe contractual y justo equilibrio para evitar el “abuso contractual”. Ahora bien, para aproximarse a este posible “abuso” habrá que determinar en qué consiste esta “buena fe” como mecanismo modelador del contenido del contrato y en qué medida se ha podido producir un desequilibrio real de la posición contractual del adherente empresario. Esta aproximación, creo que es muy acertada para ver cómo se fraguó el contrato y evitar comportamientos automáticos de los tribunales. La tecnificación de los contratos, a mi juicio, merece que se puedan revisar sin que el 1255 Cc sea una patente de corso porque cuando un empresario “negocia” con el banco creo que no se parece en nada a lo que estaba pensando el legislador al crear el 1255 Cc.

Para determinar la nulidad hay que analizar (i) qué cláusulas modifican de forma relevante el contenido del contrato, (ii) que representación se hizo el adherente partiendo de la naturaleza y funcionalidad del contrato, (iii) si existe una ventaja de la disposición contractual para una de las partes, y (iv) que esta ventaja sea contraria a la buena fe o al comportamiento razonablemente esperado de la contraparte.

Es lo que se ha denominado la nulidad por el “daño a la legítima expectativa”, conclusión coherente con los EPCL (creo que sería un acierto incorporar estos principios, tal cual, a nuestro ordenamiento como actualización del derecho de contratos).

Por lo tanto, esta “alteración sobrevenida” hay que analizarla desde la óptica de las “cláusulas sorprendentes” de modo que pueden resultar nulas aquellas condiciones generales predispuestas que resulten tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, lo que debe entroncarse con el abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición para introducir las cláusulas que desnaturalizan el contrato. Para esto habrá que verificar:

Nivel de información proporcionado – a mayor información menor sorpresa –. En este caso la carga de la prueba es de cada una de las partes 217.2 LEC para acreditar que sea escasa y en especial 217.3 LEC para la entidad financiera.
Diligencia del adherente para conocer las condiciones del contrato, 217.2 LEC.
Personalidad jurídica y estructura societaria para conocer adecuadamente el alcance del contrato, no es lo mismo una PIME de 2 socios sin trabajadores, que una cotizada (217.2 LEC)
Volumen de negocio (217.2 LEC)
Conocimientos financieros, 217.2 LEC y 217.3 LEC para el caso de que se deba hacer una diferenciación entre profesional o minorista.
He incorporado el apartado del 217 LEC porque para que prospere la demanda no basta con exponer los hechos. Las cargas probatorias del demandante son elevadas, sin que la entidad financiera pueda desconocer también sus obligaciones, esencialmente, (i) justificar la información dada y el soporte empleado y (ii) la valoración de los conocimientos del cliente para, precisamente, ponerlos en relación con el nivel de información. Si el mix resulta adecuado la cláusula es válida, en caso contrario se debería anular.

Hay esperanza, por tanto, para la “Mari peluquera” siempre que pueda acreditar sus circunstancias en el momento de contratar.

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Acuerdo Extrajudicial de Pagos: ¿quién firma en caso de aprobarse?

Este mes de junio he cerrado la primera mediación concursal con acuerdo. En el caso actuaba como mediador concursal. En el proceso, he de reconocer que entidades buy office 2013 key financieras y abogado han facilitado mucho la tarea lo que, en definitiva, ha permitido alcanzar un acuerdo. De la experiencia he aprendido varias cosas:

  1. Se debe acudir a estos procesos lo antes posible y con la menor deuda vencida para que la percepción del deudor sea lo mejor posible.
  2.  El volumen de quita no debe presentarse como oportunista (en el que me ocupa la quita era de una 30% y pago en 6 años). Cuando alguien no tiene nada, nada puede ofrecer, pero si hay voluntad de pago y ciertas posibilidades se debe explorar la vía.
  3. Se debe dejar fuera a los acreedores con garantía real, el hipotecario convive mal en este proceso.
  4. Todo, absolutamente todo, debe funcionar por correo electrónico para que sea operativo.

Digo lo anterior porque, hoy en día, la banca funciona exclusivamente por mail: solicitudes, autorizaciones , modificación de condiciones, etc. Todo. En la mediación, al pasar los umbrales mínimos, la mayoría necesaria era del 75% (art. 238 LC) y se obtuvo el 100%. Todas las adhesiones se obtuvieron antes de la reunión con los acreedores y no he visto a nadie.

firmantes acuerdoAlcanzado el acuerdo, dice el 238 LC, “inmediatamente se elevará a público“. Lo de inmediatamente tiene su dificultad cuando dependes del notario pero lo importante es ¿quiénes son los firmantes del acuerdo extrajudicial de pagos? Decía lo del correo electrónico porque obligar a las entidades a acudir a la notaría equivale, en realidad, a frustrar el acuerdo. Así que decidí elevar a público con el deudor únicamente aportando las adhesiones de los acreedores. Al margen de mis motivos, que señalo a continuación, he consultado a los dos referentes (magistrado y catedrática) que, a mi juicio, son los que más saben de “reestructuración de deuda de personas físicas” y, con algún matiz, han avalado este criterio. El contrato, una vez recabada la mayoría, sólo lo firman deudor y mediador concursal por los siguientes motivos:

  • La reunión, como la junta de acreedores en el convenio, sirve para recabar las mayorías pero los acreedores no son propiamente parte en la propuesta de convenio / acuerdo. Digamos que son afectados por el acuerdo aprobado pero no parte. La parte es, en realidad, la “masa de acreedores afectados” entendidos como un todo. Por eso los puede representar el mediador concursal.
  • Un muy buen argumento que me aportaron es que, si fuese necesaria la presencia de todos para la elevación a público, bastaría que uno no comparezca para bloquear la elevación office 2013 Product key a público cuando se votó favorablemente al acuerdo.
  •  El esquema, además, es distinto al acuerdo de refinanciación en el que sí deben firmar los afectados (o la mayoría).
  • Si los acreedores se pueden adherir por correo electrónico (y quedan liberados de asistir a la reunión) salvo que se modifique la propuesta en la reunión no tiene sentido hacerles acudir a ratificar, esa misma decisión, ante notario.

En definitiva, que si el acuerdo es razonable he comprobado (quizá se han juntado los astros) que se puede conseguir la adhesión de las entidades financieras (participaron 4) y que si, además, facilitas la actuación por correo electrónico es un mecanismo muy útil que puede permitir lograr acuerdos que eviten situaciones mucho más traumáticas.

Fuente: https://mariopalomarabogado.wordpress.com/

Ejecución hipotecaria y alquiler social forzoso. Ley 24/2015 del Parlament de Catalunya

Suelo escribir sobre cuestiones que afectan a todo el estado, entre otros motivos, porque  conforme al art. 149.1.6ª de la Constitución la competencia sobre la legislación mercantil y procesal corresponde al Estado.

Sin embargo, esta entrada analiza el derecho que se reconoce en Cataluña para obtener una oferta Office Professional Plus 2013 key vinculante de alquiler social en caso de ejecución hipotecaria, si se dan determinados requisitos. Lo he llamado “alquiler social forzoso” La ley 24/2015 de 29 de julio del parlament de Catalunya para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda de Catalunya establece un complejísimo sistema para determinar en qué casos deberá ofrecerse. Me atrevo a pronosticar que ni un sólo ciudadano que no sea licenciado en Derecho (y de éstos muchos también) leyendo la norma sea capaz de saber si tiene derecho, qué pasos debe seguir y qué deberá pagar.

cimera-3MLa cuestión no es baladí pues, a mi entender, muchos ejecutados hipotecarios están en la situación que determina la norma. Para acceder a lo que llamo “alquiler social forzoso” trataré de establecer los requisitos que señala la norma seguidamente:

  1. El ejecutado deberá tener la condición de consumidor de conformidad con el art. 111.2.a) del codi de consum de Catalunya, es decir que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional incluidos los cooperativistas. El ámbito de la norma  parece extenderse también a deudores hipotecarios cuyo origen resulte de ser avalistas y fiadores (hipotecantes no deudores) que como consecuencia de la ejecución principal puedan perder su vivienda.
  2. El adquirente del inmueble en la ejecución hipotecaria, es decir, la entidad financiera en el 99% de los casos, tiene la obligación de comprobar si el ejecutado tiene (i) alternativa propia de vivienda y (ii) si está dentro de los parámetros de riesgo de exclusión (ver art. 5.1 al final).
  3. La determinación de que el ejecutado no tenga otra vivienda y que está en los parámetros del riesgo de exclusión se certificará por los servicios sociales municipales. A tal efecto, el interesado deberá acudir al ayuntamiento de su residencia y solicitar el informe correspondiente que se deberá dictar en 15 días según el art. 9. De la oferta de alquiler social por parte de la entidad se deberá dar traslado al Ayuntamiento en 3 días.
  4.  Para saber si se está en los requisitos de “riesgo de exclusión” he preparado un cuadro con lo que señala el art. 5.10 de la Ley. La ley distingue entre si el ejecutado es una sóla persona; una “unidad de convivencia” ¡vaya buy Office Professional Plus 2013 key definición! o una persona discapacitada. Los importes que resultan, a mi juicio, no son tan bajos y pueden incluir a bastantes personas.
    El IRSC para 2015 está publicado aquí

La nueva responsabilidad concursal. Art. 172 BIS LC tras la reforma por el RDL 4/2014

La nueva redacción del art. 172 bis de la Ley Concursal (LC), a mi entender, pone fin a un debate sobre el carácter de la calificación concursal optando decididamente por el carácter causal de la responsabilidad lo que en buena medida aliviará a muchos administradores que temen que como errores contables puedan acarrearles una severa responsabilidad.

La dicción del art. 172 bis LC tras la reforma operada es la siguiente  “ (…), el juez podrá condenar (… ) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia “ tres son los elementos esenciales:

  • Elemento subjetivo. Reunir la condición de administrador de hecho o de derecho, apoderado general, liquidador o bien socio que se hubiera negado a capitalizar su crédito frustrando un acuerdo de refinanciación.
  • Elemento temporal. Dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso.
  • Elemento objetivo. Haber cometido alguna conducta (a pesar de no estar tipificada) o alguna de las conductas del art. 164 ó 165 LC.
  • Elemento causal. Que esa conducta haya generado o agravado la situación de insolvencia.

Las audiencias provinciales, en muchas ocasiones, habían fundado sus condenas a los administradores por irregularidades contables (quizá porque era más sencillo y los administradores concursales están en mejor disposición para defender criterios técnico-contables) señalando que esa conducta acarreaba ipso facto la culpabilidad y con ello (como el juez podrá) se activaba la responsabilidad de los administradores. El problema es que el déficit concursal suele comportar cifras muy elevadas. También es cierto, por hacer justicia, que los magistrados estaban acudiendo a criterios de equidad para limitar el importe a pagar (a modo de concurrencia de culpas entre la crisis y las circunstancia
de las compañía, etc.) en lo que se venía a señalar como la “motivación” de la sanción al administrador para no causarle indefensión.

Con independencia de lo anterior, se impone la tesis de la audiencia de Barcelona liderada por el actual magistrado del TS ilmo. I. Sancho Gargallo, lo cierto es que ahora la reforma es clara y precisa un elemento casual para imponer la responsabilidad de los administradores al señalar “en la medida que”. Varios son los criterios que a priori se me ocurren para fundamentar la responsabilidad:

  1. La demora en la presentación del concurso. Determinando la fecha en la que la compañía cometió el sobreseimiento de los pagos y a partir de ahí los 2 meses del art. 5 LC, en mi opinión, los créditos posteriores son en la medida que el administrador no solicitó la declaración de concurso sin poder desconocer que los créditos posteriores no se atenderían.
  2. Las salidas del patrimonio en beneficio de unos determinados acreedores. Generalmente familiares o acreedores del entorno de los socios o administrador cobran antes. Este importe se impaga a los que legítimamente deberían recibirlo en la medida que los administradores lo destinan a otros créditos.
  3. Las irregularidades contables. Aquí es donde habrá que hilar fino para determinar la causalidad que podría ser la de presentar una información contable falsa con la idea de generar en los acreedores una falta también solvencia. En la medida que el administrador conozca o hubiera podido conocer esta circunstancia con la diligencia de un ordenado empresario se podría condenar por los créditos posteriores.

Aun así, habrá que esperar a ver cómo los jueces aplican esta reforma y cómo consideran en “qué medida” la conducta del administrador ha generado o agravado la situación de insolvencia.