La nueva responsabilidad concursal. Art. 172 BIS LC tras la reforma por el RDL 4/2014

La nueva redacción del art. 172 bis de la Ley Concursal (LC), a mi entender, pone fin a un debate sobre el carácter de la calificación concursal optando decididamente por el carácter causal de la responsabilidad lo que en buena medida aliviará a muchos administradores que temen que como errores contables puedan acarrearles una severa responsabilidad.

La dicción del art. 172 bis LC tras la reforma operada es la siguiente  “ (…), el juez podrá condenar (… ) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia “ tres son los elementos esenciales:

  • Elemento subjetivo. Reunir la condición de administrador de hecho o de derecho, apoderado general, liquidador o bien socio que se hubiera negado a capitalizar su crédito frustrando un acuerdo de refinanciación.
  • Elemento temporal. Dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso.
  • Elemento objetivo. Haber cometido alguna conducta (a pesar de no estar tipificada) o alguna de las conductas del art. 164 ó 165 LC.
  • Elemento causal. Que esa conducta haya generado o agravado la situación de insolvencia.

Las audiencias provinciales, en muchas ocasiones, habían fundado sus condenas a los administradores por irregularidades contables (quizá porque era más sencillo y los administradores concursales están en mejor disposición para defender criterios técnico-contables) señalando que esa conducta acarreaba ipso facto la culpabilidad y con ello (como el juez podrá) se activaba la responsabilidad de los administradores. El problema es que el déficit concursal suele comportar cifras muy elevadas. También es cierto, por hacer justicia, que los magistrados estaban acudiendo a criterios de equidad para limitar el importe a pagar (a modo de concurrencia de culpas entre la crisis y las circunstancia
de las compañía, etc.) en lo que se venía a señalar como la “motivación” de la sanción al administrador para no causarle indefensión.

Con independencia de lo anterior, se impone la tesis de la audiencia de Barcelona liderada por el actual magistrado del TS ilmo. I. Sancho Gargallo, lo cierto es que ahora la reforma es clara y precisa un elemento casual para imponer la responsabilidad de los administradores al señalar “en la medida que”. Varios son los criterios que a priori se me ocurren para fundamentar la responsabilidad:

  1. La demora en la presentación del concurso. Determinando la fecha en la que la compañía cometió el sobreseimiento de los pagos y a partir de ahí los 2 meses del art. 5 LC, en mi opinión, los créditos posteriores son en la medida que el administrador no solicitó la declaración de concurso sin poder desconocer que los créditos posteriores no se atenderían.
  2. Las salidas del patrimonio en beneficio de unos determinados acreedores. Generalmente familiares o acreedores del entorno de los socios o administrador cobran antes. Este importe se impaga a los que legítimamente deberían recibirlo en la medida que los administradores lo destinan a otros créditos.
  3. Las irregularidades contables. Aquí es donde habrá que hilar fino para determinar la causalidad que podría ser la de presentar una información contable falsa con la idea de generar en los acreedores una falta también solvencia. En la medida que el administrador conozca o hubiera podido conocer esta circunstancia con la diligencia de un ordenado empresario se podría condenar por los créditos posteriores.

Aun así, habrá que esperar a ver cómo los jueces aplican esta reforma y cómo consideran en “qué medida” la conducta del administrador ha generado o agravado la situación de insolvencia.

Responsabilidad de administradores por no disolución y concurso de acreedores

La reforma de la Ley Concursal (LC) operada por la Ley 38/2011 introdujo el art. 51.bis.1 LC que, en esencia, suspende la facultad de los acreedores de dirigirse contra los administradores para tratar de que éstos pagasen sus créditos por la acción de no disolución en los casos de pérdida patrimonial grave (fondos propios < al 50% del KS). La finalidad del artículo tiene sentido si el concurso es de continuidad y el órgano de administración debe seguir al frente de la entidad. En caso de convenio el efecto novatorio del crédito (art. 135 LC) daría lugar a que ya no se pueda reclamar a falta de ser líquido, vencido y exigible.

El art. 48 quater, también introducido por la Ley 38/2011, señala que la legitimación para acciones contra los administradores (declarado el concurso) corresponde, exclusivamente, a la administración concursal. Entiendo que esta remisión, en realidad, excluye la acción por parte de la administración concursal de no disolución por pérdidas que hayan dejado el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Y lo entiendo así por motivos eminentemente prácticos, (i) determinada la fecha de la concurrencia del momento de la pérdida patrimonial grave, si la administración interpone la acción la pone sólo por los créditos posteriores defendiendo a unos acreedores exclusivamente, (ii) si la sentencia condenase el importe, en realidad, sería únicamente para éstos acreedores no para la masa activa por congruencia con el fallo y (iii) porque el fundamento de la responsabilidad es distinto que el del 172 bis LC luego el destino del dinero que se obtenga no puede ser para otros acreedores que no tenían esta acción.

En resumen, que no siendo viable la demanda por esta causa en el concurso habrá que esperar al fin del concurso (cumplimiento de convenio o conclusión tras la liquidación 152 LC o 176 BIS LC) para poder interponer la demanda, siempre sin demandar a la sociedad para evitar problemas de legitimación pasiva dada la extinción de la personalidad jurídica por el auto de conclusión y la creciente tendencia a considerar que carece de legitimación ad procesum. Algún autor esta defendiendo incluso la extinción de la acción con la conclusión del concurso y extinción de la sociedad.

Dado que, en mi opinión, se demanda poco pasado tanto tiempo en estas situaciones los administradores tienen un motivo más para acudir al concurso en defensa de su patrimonio respecto de los acreedores.

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